[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱86140次
日本明治政府以法國民法典為依據(jù)編纂并于1890年公布了民法典草案，但因內(nèi)容過于法國化而遭社會輿論強烈反對，終被帝國議會決定延期實施，后經(jīng)重新編纂，于1898年實施了《日本民法典》，該法典系依法國法轉(zhuǎn)而借鑒德國法制定而成[24]。但其時效制度與法、德均不同，不僅規(guī)定了時效消滅制度，還規(guī)定了時效取得制度，最關鍵者在于直接消滅實體權利，系羅馬法時效制度最完整的繼承和發(fā)揚。至于日本為何作此修改，筆者未能查知，但從1889年的《大日本帝國憲法》（即明治憲法）第二十七條“日本臣民之所有權不得侵犯。因公益需要之處分，依法律之規(guī)定�！奔�1947年的《日本國憲法》第二十九條“① 不得侵犯財產(chǎn)權。② 財產(chǎn)權的內(nèi)容應適合于公共福利，由法律規(guī)定之。③ 私有財產(chǎn)在正當?shù)难a償下得收歸公用。”之規(guī)定看，日本這種用法律擬制強制剝奪權利人實體權利的民事立法，與其憲法相違背，使時效制度成為公民財產(chǎn)權的最大侵犯者。日本的這種矛盾使得筆者無從著手分析其時效制度之成因。
第六節(jié) 蘇聯(lián)及中國的訴訟時效制度成因
1922年蘇俄民法典揚棄了資本主義國家民法中關于時效制度的規(guī)定，將傳統(tǒng)上的“消滅時效”進行修改，創(chuàng)立“訴訟時效”制度[25]。建立訴訟時效制度的最大動因在于當時“蘇聯(lián)的民法理論認為社會主義國家反對不勞而獲，因此不承認取得時效”[26]�！爸袊睹穹ㄍ▌t》受蘇聯(lián)民法理論影響，未采時效取得制度，其主要理由在于，立法者認為取得時效承認非所有權人可以基于占有取得他人所有權，從而與社會主義國家提倡的拾金不昧、公物還家的傳統(tǒng)美德不符�！盵27]故無論經(jīng)過多長時間，物的占有者均不應取得所有權，義務人均不應免除償還義務。
第二章 時效制度與自然法
本章關鍵詞：
占有、由他人持有（或占有）的觀念占有、時效不作為拋棄推定、惡法非法
第一節(jié) 時效制度立法思想的轉(zhuǎn)變過程分析
古羅馬最初建立時效取得制度時，立法思想是國家為特定需要而強制推行，對權利人的財產(chǎn)權進行赤裸裸的剝奪，故古羅馬時效制度有實體權利消滅徹底性、時限短期性（僅為一兩年）和無例外規(guī)定（即無中止、中斷和延長的相關規(guī)定）三個特點。而時效消滅制度，其產(chǎn)生為錯誤適用時效取得制度的結果。
人們財產(chǎn)觀念隨生產(chǎn)的發(fā)展和社會的進步越來越強，古羅馬簡單、原始、粗放的時效觀念，到法國制定民法典時，已行不通，且《人權宣言》已將財產(chǎn)權保護規(guī)定在先。加之先占取得物權(特別是土地)的空間越來越小，除非是國外。此時，在“法律不保護躺在權利之上者”、“權利可拋棄”、“意思自治”等立法思想指導下，法國時效制度的立法思想在性質(zhì)上發(fā)生根本轉(zhuǎn)變——《法國民法典》第2229條規(guī)定：“為使時效完成，應具有以所有人的名義繼續(xù)、不斷、和平、公然并明顯的占有�！苯Y合第2236條“為第三人占有者，不論經(jīng)過任何期限，不得因時效而取得所有權。因此，承租人、受托人、用益權人及其他一切非以自己作為所有人占有他人所有物的人，不得因時效而以取得所有權�！敝�(guī)定，可知法國立法者們認為：在這種規(guī)定下，權利人都仍超過時效，可視為權利人拋棄財產(chǎn)權。為使此拋棄理論成立，法國民法典在第二十章對時效適用作了種種限制，力所能及地窮盡各種可能，以達一旦超過時效即可認定權利人拋棄之地步。但，拋棄畢竟僅為假設，系法律推定，是否當事人自己意思，無法得知，且考慮到表面上超過時效的結果，可能是舉證不能所致，故法國民法典又給這種拋棄理論留有后路——從第2262條“一切關于物權或債權的請求權均經(jīng)過三十年的時效而消滅……”及第2223條“審判員不得自動援用時效的方法。”之規(guī)定看，超過時效并不導致權利人實體權利消滅，仍可起訴解決，僅喪失勝訴權。至于權利人敗訴后，是否仍擁有實體權利，從法國民法典中無法直接獲知。
法國一方面規(guī)定過時效喪失所有權、占有人取得所有權，另一方面又允許權利人起訴要求返還或償還，法官還不得主動審查時效，只能由義務人提出，此矛盾進一步說明喪失或取得所有權只是法律推定。但當法院判決駁回權利人訴請后，情況卻撲朔迷離，產(chǎn)生爭議：
觀點一，之所以允許權利人起訴，是因為法國民法典用幾十個條文規(guī)定了數(shù)十種中止、中斷等排除時效適用之情形，故是否真過時效，需經(jīng)法庭審理方能確定，因此，法官不能主動援引時效武斷地不予審查。而一旦判決駁回權利人訴請，說明無排除時效適用之事由，確已超過時效，那么依法國民法典相關規(guī)定，義務人應取得財產(chǎn)權，權利人應喪失實體權利。從此意義上說，前述矛盾不存在。
觀點二，時效利益為民事權利，可拋棄，故如義務人不主動提出，應認定其拋棄時效利益，法官應予尊重，故不得主動援引時效進行判案�，F(xiàn)關鍵問題是，占有，除直接占有外，還有觀念占有，如：我把一個包放在馬路邊，任何人都可認為我喪失了占有而拿走，此時稱為拾得遺忘物；但如我把一輛車停放于路邊，即便門未上鎖，鎖鑰亦在，任何人也不可能以為我喪失了占有而隨意開走，否則成立盜竊。義務人占有我財物幾十年又如何，只要我的觀念中我仍認為是我財物，只要我未明確表示過放棄，那任何主張我拋棄的推定都錯，太武斷。故，當權利人起訴時，已明確表明未放棄財產(chǎn)權，所有推定都已不成立，此時，如仍依時效理論認定權利人拋棄財產(chǎn)權，則時效制度的性質(zhì)將發(fā)生根本改變，變成與古羅馬同之法律擬制的強制剝奪。這與法國時效制度的立法思想格格不入、與《人權宣言》的憲法精神背道而馳。故應認為權利人敗訴之后不喪失實體權利。
筆者贊同觀點二。
德國時效制度的立法思想與法國一脈相承，只不過德國在第222條中規(guī)定“時效完成后，義務人有權拒絕給付�！钡耐瑫r，又在同條中規(guī)定“為清償時效已經(jīng)消滅的請求權而履行的給付，雖然不知時效已經(jīng)消滅，也不得請求返還。義務人以合同予以承認或者提供擔保的，亦同�！泵鞔_承認時效不消滅實體權利�？芍聡缮鲜鲇^點二做法。
前蘇聯(lián)亦采權利可拋棄理論及上述觀點二。此時，前蘇聯(lián)的立法者們認為，消滅時效滅勝訴權而存實體權，再稱消滅時效不當，故改稱訴訟時效。中國與前蘇聯(lián)一脈相承。
從日本民法典的制定過程看，日本很多東西缺乏己之考慮，大量照搬照抄。唯時效制度在采“權利可拋棄理論”的同時，采上述觀點一。直接通過法院的判決和法律擬制，共同作用，剝奪權利人之財產(chǎn)權。
綜上，時效制度在立法思想上可分為三種，一是法律強制剝奪，如古羅馬；一是基于“權利可拋棄”的法律推定，如法、德、蘇、中；最后是兩者的結合，如日本。
第二節(jié) 占有與拋棄的悖論
占有理論博大精深，占有的分類亦眾說紛紜，筆者根據(jù)本文的需要，對占有重新分類如下。
一、自己占有與輔助占有（他人占有）
有學者認為，所謂自己占有，是指“占有人親自對于其物為事實上的管領”[28]，筆者認為，這一表述不夠準確，故筆者將自己占有定義為：以己名義占有自己擁有所有權的財產(chǎn)的行為。
有學者認為，所謂輔助占有，是指“對于其物，系基于特定的人屬關系，受他人指示而為的占有，受雇人、學徒或基于其他類似的關系，受他人指示而對于物有管領力者，為輔助占有人”[29]。筆者認為，這一定義也不符合本文論證需要，故將之改為他人占有，并定義為：將財產(chǎn)交由他人占有的情形，而不問他人在占有時是否以其自己的名義進行，但財產(chǎn)權人和實際占有人(他人)均清楚財產(chǎn)權之歸屬，除包括上述的輔助占有外，還包括出借、出租等類似情形。
筆者認為，出現(xiàn)上述差異是因為馬俊駒、余延滿在分類時均站在實際占有者的立場和視角來分析，而筆者則是站在財產(chǎn)權人的立場和視角來進行。作這一調(diào)整，是為了本文論述的需要。
二、直接現(xiàn)實的占有和觀念占有
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