[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱86138次
第一節(jié) 取得時(shí)效、消滅時(shí)效、訴訟時(shí)效制度概說
公元前462年，平民保民官特蘭梯留（A.G.Terentilie）曾在民眾大會(huì)上提議編纂成文法，雖遭貴族反對，但后仍同意成立十人委員會(huì)，從事立法工作。委員們在希臘考察法制回來后，于公元前451年制定了法律十表，公布于羅馬廣場，因平民仍不滿，公元前450年改組十人委員會(huì)，又補(bǔ)充制定兩表，合稱《十二銅表法》（Lex Duodecim Tabularum）。[4]時(shí)效制度起源于羅馬法，《十二銅表法》第六表第三條規(guī)定：“占有土地的時(shí)效為二年，其他一切物品則為一年”[5]，“此最早之取得時(shí)效規(guī)定，后又確立消滅時(shí)效�！盵6]完整的時(shí)效制度包括時(shí)效取得制度和時(shí)效消滅制度，時(shí)效取得制度更多適用于物權(quán)，即合法占有特定物一段時(shí)間后即取得物權(quán)；時(shí)效消滅制度更多適用于債權(quán)，即經(jīng)過一段時(shí)間不行使，則喪失該債權(quán)。
學(xué)者姚新華、張俊浩認(rèn)為“依時(shí)效的事實(shí)狀態(tài)要素和法律效果要素劃分有二類：取得時(shí)效和訴訟時(shí)效”[7]。學(xué)者魏振瀛也認(rèn)為“時(shí)效可分為取得時(shí)效和訴訟時(shí)效”[8]。學(xué)者梁彗星則更為直接，認(rèn)為“訴訟時(shí)效即消滅時(shí)效”[9]。筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)都值得商榷——縱觀世界各國民法法系關(guān)于消滅時(shí)效的規(guī)定，大致可分為三種立法主義——?jiǎng)僭V權(quán)消滅主義（亦有人主張系訴權(quán)消滅主義）、抗辯權(quán)發(fā)生主義和實(shí)體權(quán)利消滅主義。
一、法國的消滅時(shí)效
《法國民法典》（即拿破侖法典）第2219條規(guī)定：“時(shí)效謂依法律特定的條件，經(jīng)過一定的時(shí)間，而取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或免除義務(wù)的方法�！钡�2262條規(guī)定：“一切關(guān)于物權(quán)或債權(quán)的請求權(quán)均經(jīng)過三十年的時(shí)效而消滅，主張時(shí)效的人無須提出權(quán)利證書，并不得對其授用惡意的抗辯�！睆倪@兩個(gè)法條及整個(gè)第二十章第五節(jié)之規(guī)定看，法國采勝訴權(quán)消滅主義。魏振瀛認(rèn)為：此系“訴權(quán)消滅主義”，此主張由德國學(xué)者薩維尼（Savigny，F(xiàn)riedrich Karlvon；1779～1861）首倡，他認(rèn)為時(shí)效完成后，其權(quán)利本身仍然存在，僅訴權(quán)歸于消滅，故不能請求法院為強(qiáng)制執(zhí)行，稱為自然債[10]。筆者認(rèn)為，“訴權(quán)消滅主義”的說法值得商榷——該法第2223條還規(guī)定：“審判員不得自動(dòng)援用時(shí)效的方法。”以此推之，法院當(dāng)不主動(dòng)審查時(shí)效，不能以過時(shí)效為由拒收案件。故法國應(yīng)屬“勝訴權(quán)消滅主義”，與中國同。至于義務(wù)人是否因過時(shí)效而取得拒絕履行抗辯權(quán)，無規(guī)定。
據(jù)此，筆者總結(jié)法國消滅時(shí)效的特點(diǎn)為：不喪失實(shí)體權(quán)利、僅消滅勝訴權(quán)、法官不主動(dòng)審查。
二、德國的消滅時(shí)效
《德國民法典》第１９４條規(guī)定：“（１）要求他人作為或者不作為的權(quán)利（請求權(quán)），因時(shí)效而消滅。（２）因家庭法而產(chǎn)生的、以將來恢復(fù)親屬關(guān)系狀態(tài)為目的的請求權(quán)，不因時(shí)效而消滅。”及第２２２條“（１）時(shí)效完成后，義務(wù)人有權(quán)拒絕給付。（２）為清償時(shí)效已經(jīng)消滅的請求權(quán)而履行的給付，雖然不知時(shí)效已經(jīng)消滅，也不得請求返還。義務(wù)人以合同予以承認(rèn)或者提供擔(dān)保的，亦同�！睆脑撘�(guī)定看，德國采抗辯權(quán)發(fā)生主義，“該主張由德國學(xué)者歐特曼提出，他認(rèn)為時(shí)效完成后，義務(wù)人取得拒絕履行抗辯權(quán)，如義務(wù)人自動(dòng)履行，則視為放棄抗辯權(quán)，該履行行為有效�！盵11]對于法官是否應(yīng)主動(dòng)審查時(shí)效、主動(dòng)援引時(shí)效進(jìn)行判案，《德國民法典》無明確規(guī)定。
《臺(tái)灣民法典》第125條規(guī)定：“請求權(quán)，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規(guī)定�！奔暗谝话偎氖臈l“時(shí)效完成后，義務(wù)人得拒絕給付。請求權(quán)已經(jīng)時(shí)效消滅，義務(wù)人仍為履行之給付者，不得以不知時(shí)效為理由，請求返還。其以契約承認(rèn)該債務(wù)，或得提出擔(dān)保者，亦同�！睆拇艘�(guī)定看，臺(tái)與德同。至于法官是否應(yīng)主動(dòng)審查時(shí)效，無規(guī)定。
據(jù)此，筆者歸納德、臺(tái)消滅時(shí)效的特點(diǎn)為：權(quán)利人不喪失實(shí)體權(quán)利，但喪失勝訴權(quán)，義務(wù)人取得拒絕履行抗辯權(quán)，法官是否應(yīng)主動(dòng)審查時(shí)效無規(guī)定。
三、日本的消滅時(shí)效
從《日本民法典》第一百六十七條“（一）債權(quán)，因十年間不行使而消滅。（二）債權(quán)或所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因二十年間不行使而消滅�！奔罢麄�(gè)第六章第三節(jié)的規(guī)定看，日本直接采取的是實(shí)體權(quán)利消滅主義。
綜上，筆者認(rèn)為，將訴訟時(shí)效與消滅時(shí)效混為一談是不恰當(dāng)?shù)摹?br>
第二節(jié) 古中國未產(chǎn)生時(shí)效制度的原因探析
馬俊駒、余延滿認(rèn)為，古中國也曾有過關(guān)于時(shí)效的零星規(guī)定，如：北魏孝文帝時(shí)規(guī)定：“所爭之田，宜年限斷，事之難明，悉屬今主�！边@是類似于取得時(shí)效的規(guī)定�！端涡探y(tǒng)》規(guī)定：“百姓所經(jīng)臺(tái)府州縣遠(yuǎn)年債負(fù)事，在三十年以前，而主保經(jīng)逃亡無證據(jù)，空有契書者，一切不須為理�！边@是類似于訴訟時(shí)效的規(guī)定[12]。筆者認(rèn)為，不應(yīng)牽強(qiáng)地將此理解為時(shí)效制度，此乃查明案件方法也，屬據(jù)舉證責(zé)任而斷案——前者為原告缺乏證明其為田產(chǎn)權(quán)人之證據(jù)，致“事之難明”，才將田斷給今主，言外之意，如有證據(jù)并可查明，田應(yīng)歸原主，豈是時(shí)效取得？后者從“主保經(jīng)逃亡無證據(jù)”看，屬借款人及保證人均逃亡，致無法核對契書真實(shí)性，故不支持，言外之意，如“主保均在”，可查明契書真實(shí)性，應(yīng)支持，豈是時(shí)效消滅？筆者認(rèn)為，兩者均屬特例，而時(shí)效制度應(yīng)為常態(tài)制度，故應(yīng)認(rèn)定古中國無時(shí)效制度。
因尼羅河水泛濫，致洪水退去后需對土地重新丈量和分配，產(chǎn)生了平面幾何學(xué)。同樣，在火山、地震、洪水、瘟疫及戰(zhàn)爭等天災(zāi)人禍影響下，致大量土地、房屋成“無主物”，對此情形如何處理，成為古中國與古羅馬之分水嶺，關(guān)于古羅馬，筆者通過第三節(jié)論述，現(xiàn)先考察古中國的做法。下面是華中科技大學(xué)法學(xué)院俞江教授關(guān)于中國古代土地的分析[13]（節(jié)選）——
中國歷史悠久，土地制度及其觀念，源遠(yuǎn)流長。由此形成的傳統(tǒng)，浸潤人心。如不能辨其曲折與利弊，就無法廓清某些流行觀點(diǎn)的本來面目。而歷代諸家談土地觀念，往往及其一端而不及其余。比如，有人斷定古代中國長期適用土地私有制；相反的，又有人認(rèn)為古代中國只有土地國有制。以單一的土地所有制或土地觀念去理解中國傳統(tǒng)土地觀，不免偏頗。重要的是，在實(shí)踐中的影響尤巨。
要明白中國古人的土地觀念，避不開《詩經(jīng)·小雅·北山》中的著名詩句：“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”。從前后文看，是詩人抱怨任事不均，卻自然地流露出了當(dāng)時(shí)人們關(guān)于土地的認(rèn)識(shí)。如結(jié)合其他文獻(xiàn)，這種“溥天之下，莫非王土”的觀念，在西周時(shí)期土地所有制現(xiàn)狀的真實(shí)反映，不容置疑。懷疑者要說，如西周的土地皆屬天子，那諸侯裂土分封就無法解釋，也無法解釋《詩經(jīng)·小雅·大田》篇中的名句：“雨我公田，遂及我私�！�
其實(shí)，這些記載不矛盾。西周封建是出于政治的考慮，即“以蕃屏周”。封建之后，土地并非完全地屬于侯伯，只是由于世襲制，形成了事實(shí)的侯伯長期占有，但土地最高的權(quán)屬仍是周王。理論上，周王可收回封地。即在西周時(shí)，土地通過分封形成了二層的所有關(guān)系，這是認(rèn)識(shí)西周土地關(guān)系的基礎(chǔ)。諸侯之下，又有卿大夫，各領(lǐng)有采邑，這又再次形成一種分割的土地所有關(guān)系。《大田》中的“雨我公田，遂及我私”，其中的“公田”之“公”，又是“公侯”之“公”，卿大夫相對于公侯是私屬；卿大夫之田，相對于公侯之田，即是“私田”。這種“私田”，仍是公侯所賜，它同樣可以收回，這又是二層的所有關(guān)系。
這些事實(shí)都說明，在西周的疆域里，土地非單一的歸屬關(guān)系。以某個(gè)卿大夫的采邑為例，它既是卿大夫的私家之田，也是國君的賜田，最后，還應(yīng)歸結(jié)為周天子的土田。這種多層的土地所有觀念，在西周強(qiáng)盛時(shí)期是一種事實(shí)的存在，只是諸侯坐大后，慢慢就不這樣看了。但是，這種多層的土地所有關(guān)系及其相關(guān)觀念，是后世土地觀念演變的基礎(chǔ)。忽視這一觀念，就無法解釋中國政治史上的許多現(xiàn)象。比如中國古代稅賦制度，基礎(chǔ)就是土地王有觀。土地既然在理論上是王有的，占有土地的人，就負(fù)有向天子納貢的義務(wù)�！柏暋保缺憩F(xiàn)了政治上的臣服，又是一種占有他人土地后應(yīng)付的租金和勞役。所以，秦漢的土地稅又稱“租”�！白狻钡姆Q謂延續(xù)到隋唐，“租庸調(diào)”之“租”，仍是土地稅的正式稱謂。從《說文》看：“稅，租也。”這說明漢代“租”和“稅”仍相通。后來，為了區(qū)分私人土地的田租和國家對土地的征稅，租、稅二字才漸漸分開。
以租稅而言，既可說成是出于維持公共事務(wù)如戰(zhàn)爭、興修水利、行政管理等的需要，又可說是作為地主向佃耕的農(nóng)民收取租金。這一點(diǎn)，早有人指出，如清人陳灃在《東塾讀書記·周禮》中說：“古者君授民田，其君若今之業(yè)主，其民若今之佃戶”。到民國，陳登原寫《中國田賦史》，對陳灃的看法很是贊賞。土地最高權(quán)屬公私不分的觀念，可遠(yuǎn)追至西周以前，又可下溯至明清。后世，民間土地可以買賣，但無論土地如何流轉(zhuǎn)，土地最終歸屬于天子的觀念基礎(chǔ)沒有變。實(shí)際上，在古人的觀念中，不但土地，人身也是屬于天子的。國家輕徭薄賦，并不是出于保護(hù)土地所有權(quán)出發(fā)。如元英宗不肯加賦，理由是：“天下之民，皆朕所有。若加重賦，百姓必至困窮，國亦何益？”（《元史·英宗紀(jì)》）土地的權(quán)源，不是因私人的占有或勞動(dòng)，而是天子賜予。天子給你土地，你才有。故“國稅”又稱“皇糧”。這個(gè)詞說明，不交國稅，皇帝老兒就沒得吃、沒得用了。這個(gè)觀念，又進(jìn)一步影響著如何理解古代稅收的用途。既然土地歸根結(jié)底是皇帝的，那么，他要收租，只要不是太離譜，就得交。交上去后，至于皇帝兼全國土地的地主怎么用，跟農(nóng)民（也是國有土地的佃農(nóng)）沒有關(guān)系。
由此看來，要說漢代以后中國土地私有，泛泛地說沒問題，但要說中國是一個(gè)有著相當(dāng)長的土地私有制歷史的國家，甚至認(rèn)為歷代保護(hù)私有土地很有效，又令人不安。這其中的關(guān)鍵，就是必須結(jié)合土地觀念加以考察。其實(shí)，無論從土地的權(quán)屬觀念，還是保護(hù)狀況上觀察，古代中國的私有土地一直不完整。在觀念上，土地首先是皇帝的私產(chǎn)，平民能有土地，那是皇帝授予或“恩賜”的。這種“恩賜”不是贈(zèng)送，因?yàn)橘?zèng)送之后，物的所有權(quán)就轉(zhuǎn)移了。“恩賜”是說，賜予平民一個(gè)能夠安居樂業(yè)的條件，受賜人得用地租和勞役作為代價(jià)。土地和地租是直接關(guān)聯(lián)的。
通過粗略地考察中國古代土地觀念史，可發(fā)現(xiàn)一些有趣的結(jié)論：從土地的最終權(quán)屬觀念看，既是皇帝的，又是國家的。也就是說，土地既是私人的，又是公共的，公私之間缺乏有效分界。這導(dǎo)致，當(dāng)土地允許平民利用時(shí)，平民雖可以相對獨(dú)立地支配或處分土地，但卻不能對抗國家以地租和勞役方式進(jìn)行的剝削。
這種關(guān)系換一個(gè)角度可以表達(dá)為：平民可以通過合法利用土地，在民間社會(huì)獲得相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和社會(huì)地位；但由于土地最終歸屬于皇帝兼政府，所以，平民在財(cái)產(chǎn)和人格上只能依附于它。
俞江教授的分析非常精辟。從時(shí)效制度起源看，最先出現(xiàn)物的時(shí)效取得，繼而出現(xiàn)債的時(shí)效消滅，何也？因財(cái)產(chǎn)最先體現(xiàn)為物，然后有債。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，最初的交換是以物易物，故最初的借貸均以物的形式出現(xiàn)，致債權(quán)、物權(quán)不分。由上可見，在古中國，土地、房產(chǎn)等最重要財(cái)物無須運(yùn)用時(shí)效制度即可實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置，更勿論他物，致古中國失去建立時(shí)效取得制度之內(nèi)在動(dòng)機(jī)。使時(shí)效制度未能在中國萌芽，久而久之形成了欠債還錢、天經(jīng)地義、父債子償?shù)呢?cái)產(chǎn)權(quán)制度，后積習(xí)難改，沿用至清末。
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