[ 王文華 ]——(2013-8-5) / 已閱23260次
立法、司法、行政的前進(jìn)步伐應(yīng)當(dāng)是相對同步的，雖然不可能“齊步走”�！皣�(yán)密刑事法網(wǎng)、確定應(yīng)得刑罰，突出刑法分則的保護(hù)功能，體現(xiàn)了刑法分則最基本的價值取向�！盵54]這一思想在西方很多國家得到立法、司法、執(zhí)法的全方面回應(yīng)，收到了較為理想的效果。然而，刑事立法很大程度上依賴的不僅是公正、嚴(yán)明的司法，而且需要嚴(yán)格、統(tǒng)一的執(zhí)法。如果是“選擇性執(zhí)法”，則必然帶來“選擇性司法”，使得嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的初衷落空，有違平等適用刑法原則的要求。我國當(dāng)前的狀況是，刑事立法相對完備、成熟，刑事司法也不斷嚴(yán)格、專業(yè)化，而行政執(zhí)法由于始終處在第一線，面臨的社會問題多、阻力大、投入多等原因，各地存在不平衡現(xiàn)象。“醉駕入刑”的法律適用狀況便是如此。因而，未來刑事立法的發(fā)展，不僅取決于立法技術(shù)、理念的發(fā)展，很大程度上還取決于司法、特別是行政執(zhí)法的協(xié)調(diào)發(fā)展。如果不能做到“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)”，再好的刑事立法也難以充分實(shí)現(xiàn)社會管理的目的。
當(dāng)然，對于現(xiàn)行刑法及其后的修正案等一些規(guī)定的實(shí)際適用效果不甚理想的狀況，應(yīng)該一分為二地看待。例如，“醉駕入刑”畢竟在觀念上改變了不少人，在行為規(guī)范上減少了不少因“醉駕”死傷的事故，挽救了很多生命。刑事立法也不能因?yàn)樾姓䦂?zhí)法或司法尚未充分準(zhǔn)備好就立法停滯不前。但是刑事立法特別是刑法分則立法的步伐究竟應(yīng)該走多快？至少，它既要考慮某一行為的社會危害性、用刑罰阻嚇威懾的緊迫性，也要考慮實(shí)際執(zhí)行中配套資源的可利用性。這種平衡不好把握，卻又必須盡可能地權(quán)衡把握，值得深刻反思研究。儲槐植教授指出：“刑法深層次改革涉及刑事政策和與之相聯(lián)的刑法結(jié)構(gòu)的調(diào)整，在犯罪率大幅上升的客觀情況下，在主觀上應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到犯罪原因的復(fù)雜性（根源于社會基本結(jié)構(gòu)內(nèi)在矛盾）和刑罰效能的有限性，在罪刑結(jié)構(gòu)性對抗的形勢下，如果缺乏配套措施，深層次刑法改革很難收效。”[55]推動國家立法前行也是學(xué)者、立法者、司法者的重要使命。這種推動應(yīng)當(dāng)越來越穩(wěn)妥、合理，并充分考慮法的安定性、可操作性，從而為立法的穩(wěn)步推進(jìn)、司法良好效果的取得提供科學(xué)依據(jù)。值得欣慰的是，《刑法修正案》（六）草案中的“非法鑒定胎兒性別罪”最后未被通過，立法者并未因?yàn)楣姾袈暫芨呔蛯⑵鋵懭胄谭�，[56]胎兒性別鑒定及選擇在我國具有復(fù)雜的社會文化和觀念基礎(chǔ)，傳宗接代的民族文化、養(yǎng)兒防老的農(nóng)村社會保障等問題不是動用刑法就能解決的問題，刑法即使規(guī)定了也很難操作，因此不入刑是理性、謹(jǐn)慎的抉擇。
我國對刑法分則的立法論研究，可以說經(jīng)歷了一個“從熱到冷”的過程。筆者認(rèn)為，還會“再熱”，只是這種“再熱”不再是低水平的重復(fù)、簡單的建言，而是在研究方法、研究內(nèi)容、研究結(jié)論等方面都有質(zhì)的提升后的“再熱”。
（二）深化案例對刑法分則研究的作用
對刑法的研究離不開案例，對分則部分的研究更是如此。新世紀(jì)以來我國的刑事司法實(shí)踐大大促進(jìn)和豐富了刑法分則的研究內(nèi)容，有關(guān)刑法分則的教科書、論著也增加了不少案例內(nèi)容。例如，在具體罪的論述中充分展示和討論案例；有時通過假設(shè)一個簡單案件，并通過對其事實(shí)要素的不斷調(diào)整，討論不同情形下的法律不同適用情況，得出不同的結(jié)論或給出不同的理由，非常有利于分則研究的理論與實(shí)踐相結(jié)合。但是總體而言，我國教科書中的案例大都比較簡單，且較少與實(shí)際生活中的真實(shí)個案掛鉤，從理論到理論，實(shí)踐性不夠。也許有人認(rèn)為，我國的情況與判例法國家不同，自己編擬案例可以不受案件判決結(jié)果的束縛，也不會牽涉到案件的當(dāng)事人、主審法官及其所在法院，不易犯錯。但是，具體案件影響著刑事政策、刑事司法實(shí)踐、刑事法學(xué)研究的各個方面。相比虛擬的案例，真實(shí)案件的信息量更大、情境更全面、穩(wěn)定性更強(qiáng)，特別是一些影響、爭議較大的案例，更能反映社會現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化，因而，用具有典型意義的真實(shí)案例來支持、佐證或反駁某一觀點(diǎn)、原理，可以在社會的大背景下討論刑法的原則、制度問題，[57]貼近現(xiàn)實(shí)，“接地氣”。這也正是為什么英美刑法學(xué)、犯罪學(xué)教科書大量采用法院判決作教學(xué)、研究素材的原因。[58]張明楷教授認(rèn)為：“刑法理論界應(yīng)當(dāng)糾正認(rèn)識上的偏差，不要以為過多討論司法實(shí)踐中的問題，就降低了刑法理論的層次，不要以為案例討論不能進(jìn)入正式的刑法理論。其實(shí)，不管是在英美法系國家，還是在大陸法系國家，刑法教科書與論著中都充滿了各種判例。況且，刑法學(xué)不是抽象的學(xué)問；即使是最抽象的哲學(xué)，也會聯(lián)系具體問題展開討論。所以，刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注司法實(shí)踐，使刑法理論適合司法實(shí)踐的需要�！盵59]
刑法分則的教學(xué)更離不開案例。目前仍然有些教科書的分論部分只是照搬法條，比如“根據(jù)刑法第XX條的規(guī)定，本罪分為以下幾個量刑檔次”云云，甚至還不如法條簡略和準(zhǔn)確，難以達(dá)到預(yù)期的教學(xué)目的。教學(xué)案例可以是虛構(gòu)、假設(shè)的，但是只能服務(wù)于說明基本概念之用。更可取的選擇應(yīng)當(dāng)盡可能是真實(shí)的案例，以保證案例的典型性、信息完整性、客觀性，同時還需要具有一定的疑難性，有討論、思考的價值，而不是那種一目了然，一望便知答案的案例。個案本身就是瞬息萬變的社會現(xiàn)實(shí)的反映，有時對其定罪量刑未必就有唯一確定的答案，這就更需要討論研究。我國晚近出現(xiàn)了一些研究案例的刑法教學(xué)教輔書，其中陳興良教授的《判例刑法學(xué)》堪稱典范，采用判例研究法，對刑法有關(guān)問題進(jìn)行專題性的討論，為刑法的判例教學(xué)提供資料，不僅列出案例，而且分為幾部分進(jìn)行討論：（1）案情及裁判結(jié)論（或訴訟過程）；（2）爭議及裁判理由；（3）立法沿革及其解釋；（4）理論分析；（5）補(bǔ)正解釋；（6）本案定性。[60]“判例刑法研究是刑法理論研究的一種新思路，它無論是對于我國刑法理論研究水平的提升，還是對于司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義，都是應(yīng)當(dāng)充分予以肯定的。筆者認(rèn)為，在從文本刑法學(xué)到實(shí)踐刑法學(xué)的轉(zhuǎn)變過程中，判例刑法研究是一座必經(jīng)的橋梁。從某種意義上說，判例刑法學(xué)是在今后相當(dāng)長的一個時期內(nèi)，我國刑法學(xué)的一個知識增長點(diǎn)�！盵61]“判例是推動學(xué)說、制度發(fā)展的主要源泉。”[62]
從實(shí)踐角度看，目前我國刑法立法的不斷發(fā)展、刑法學(xué)研究的日漸繁榮與司法解釋的不斷跟進(jìn)，促進(jìn)了刑法分則的精密化、專業(yè)化，卻相對未能滿足實(shí)踐的需要。相比現(xiàn)有的刑法分則研究狀況，實(shí)踐對分則研究的要求更高、更多、更細(xì)也更及時。也正是這一需求催生了我國的案例指導(dǎo)制度。2010年11月26日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。據(jù)此，根據(jù)該規(guī)定發(fā)布的指導(dǎo)性案例所確定的裁判要點(diǎn)，對人民法院審理類似案件、作出裁判具有指導(dǎo)作用，即在根據(jù)法律、有關(guān)司法解釋作出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照，并可以作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用。高級人民法院可以發(fā)布具有典型或者指導(dǎo)意義的“參考性案例”，但是不得在裁判文書中引用。案例是對成文法的重要補(bǔ)充，也是對判例法的重要借鑒，是融合、吸收兩大法系合理因素的結(jié)果，它大大促進(jìn)了分則研究的實(shí)踐性、指導(dǎo)性，是理論與實(shí)踐的粘合劑。雖然我國對刑事案例的研究比以往有了較大推進(jìn)，但是有待更進(jìn)一步的深化。
�。ㄈ┬谭ǚ謩t研究需要關(guān)照其他部門法知識
當(dāng)前刑法分則的研究迫切需要關(guān)照其他部門法知識。一些疑難、復(fù)雜案件，在罪與非罪問題上糾結(jié)不清，其實(shí)不僅是刑法問題，而且還在于與民事侵權(quán)、行政違法難以區(qū)分。
例如，究竟是詐騙還是詐欺，[63]一字之差，是罪與非罪的區(qū)別，最嚴(yán)重時關(guān)乎生命--畢竟我國刑法中還有一個集資詐騙罪是可以適用死刑的。是否“以非法占有為目的”，有時很難判斷。侵權(quán)與犯罪的關(guān)系是永恒的話題，犯罪行為與侵權(quán)行為間并無不可逾越的鴻溝，只存在社會危害性程度上的區(qū)別，而一國法律對社會危害性的評價，會在不同時期、不同條件下有所不同。違約與犯罪的關(guān)系也很值得研究，例如保險違約與保險詐騙有時很難厘清。加之當(dāng)前出現(xiàn)了一些案件“民事糾紛刑事化”的趨勢，刑法被用作報(bào)復(fù)、打擊別人的工具，處理起來更需慎重，必須充分研究相關(guān)的刑法、民法問題。
又如，由于我國存在“空白刑法”的立法方式，這就要求刑法分則的研究者不僅要熟諳刑法，還需要熟悉相關(guān)經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)的內(nèi)容，因?yàn)椤翱瞻仔谭ā苯^不只是找到這些法律法規(guī)進(jìn)行“填空”那么簡單。隨著市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷推進(jìn)，刑法與行政法的關(guān)系也變得越來越密切而復(fù)雜。這些法律如何與刑法的銜接、共同發(fā)揮作用是值得研究的。例如，王作富教授、劉樹德法官曾經(jīng)提出，2003年出臺的《行政許可法》，為重新思考非法經(jīng)營罪的調(diào)控范圍提供了契機(jī)，具體可從行政許可法涉及的許可種類、確立的有限政府理念以及設(shè)定的許可依據(jù)等方面反思非法經(jīng)營罪特別是兜底項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的內(nèi)涵與外延。[64]只有那些違反國家規(guī)定中的特定主管機(jī)關(guān)行政許可、并由承擔(dān)填補(bǔ)空白構(gòu)成要件的規(guī)范性文件限定有刑罰后果的嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的經(jīng)營行為，方能以非法經(jīng)營罪論處。
刑法學(xué)人需要在刑法以外強(qiáng)化其他部門法的知識。法律人如果出了自己的二級學(xué)科專業(yè)就不靈了，是很難準(zhǔn)確處理具體案件、解決具體問題的。如果未來遇到案件討論時，一種現(xiàn)象仍然繼續(xù)--民法、行政法學(xué)者認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，而刑法學(xué)者大多認(rèn)為構(gòu)成犯罪，顯然是太受自身專業(yè)知識的限制了。
從刑事一體化的角度看，研究刑法不能脫離刑事訴訟法，對分則中具體罪與刑的詮釋不可能與刑事訴訟法無涉。例如研究持有型犯罪的構(gòu)成要件，必須同時關(guān)注持有型犯罪的證明責(zé)任。刑事司法從來都是實(shí)體法與程序法的結(jié)合。而且，站在控、辯、審不同的立場，對刑事訴訟中的具體問題很可能有不同的解讀；[65]站在立法者、司法者、學(xué)者的不同角度，對刑法的某一問題也會得出不同的答案，[66]并進(jìn)而影響最終的定罪量刑。我國新修訂的《刑事訴訟法》已于2013年1月1日生效，刑法學(xué)人應(yīng)予高度關(guān)注，從而使得刑法研究特別是分則研究不致與程序法的規(guī)定相脫節(jié)、與司法實(shí)踐相脫節(jié)。
三、結(jié)語
總體而言，新世紀(jì)我國對刑法分則的立法與司法順應(yīng)了時代的發(fā)展與社會的需求，滿足了公眾的期待，而對刑法分則的理論研究，既推動了立法，也推動了實(shí)踐。反過來，有關(guān)刑法分則的立法、司法實(shí)踐的發(fā)展，也為分則的研究提供了最真實(shí)、最有針對性、最有意義、最具推動力的研究素材。在這種互相促進(jìn)的關(guān)系中，社會變革的現(xiàn)實(shí)與法律實(shí)踐是第一位的。刑法分則的發(fā)展變化，與分則規(guī)定的立法、司法活動及其效果有關(guān)，更與我國改革開放、社會管理中遇到的“突出問題”緊密相關(guān)。我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)20多年來，經(jīng)濟(jì)、社會、文化、管理等發(fā)生了很大變化。這種空前的社會變革帶來了新情況、新矛盾和新問題，并對刑事立法、司法與研究產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，促進(jìn)了刑法立法，特別是分則立法的空前發(fā)展、刑事司法實(shí)踐的日益完善以及分則理論研究的空前繁榮。刑法分則的研究離不開豐富的社會實(shí)踐。未來對刑法分則立法與適用問題的研究，可能要到總則中、到法理中，甚至到社會制度、歷史發(fā)展進(jìn)程中去尋找答案。不能單純就分則而研究分則，因?yàn)椴]有孤立的刑法分則研究。對刑法分則的研究必然是“綜合的研究”。即使是規(guī)范學(xué)意義上的研究，也應(yīng)當(dāng)顧及多種因素的作用。刑法分則立法、司法的進(jìn)步，既促進(jìn)卻也同時要求社會的進(jìn)步、法制的完善。這也對刑法學(xué)者的研究提出了更高的要求。
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