[ 王文華 ]——(2013-8-5) / 已閱22714次
對(duì)罪狀的研究，除了針對(duì)一些個(gè)罪的罪狀進(jìn)行分析討論[13]以外，主要是對(duì)空白罪狀的研究。有的學(xué)者從罪刑法定原則出發(fā)，對(duì)空白罪狀進(jìn)行追問：空白罪狀是否符合罪刑法定原則的民主法治原則、法律專屬性原則和明確性原則？他們還認(rèn)為，立法者在刑法分則中設(shè)置空白罪狀時(shí)應(yīng)采取相關(guān)的立法技術(shù)來減少不合理的成分，進(jìn)而最大程度發(fā)揮空白罪狀的功能和效用。[14]有的學(xué)者探討空白罪狀中的“違反國家規(guī)定”，認(rèn)為我國刑法應(yīng)確立違法性認(rèn)識(shí)在犯罪構(gòu)成中應(yīng)有的地位，行為人缺乏對(duì)“違反國家規(guī)定”的違法性認(rèn)識(shí)的，應(yīng)阻卻或減輕其刑事責(zé)任。[15]有的學(xué)者對(duì)空白罪狀補(bǔ)充規(guī)則的適用進(jìn)行研究，認(rèn)為從整體理解，用以補(bǔ)充空白罪狀的規(guī)范體系包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件等。[16]在具體解釋時(shí)，補(bǔ)充規(guī)范對(duì)空白罪狀的補(bǔ)充存在以下規(guī)則：法益同一規(guī)則、效力等級(jí)要求規(guī)則、附屬刑事責(zé)任條款的不必要規(guī)則、第二次補(bǔ)充間接援引規(guī)則、直接補(bǔ)充規(guī)則。盡管如此，我國對(duì)空白罪狀的研究還有很大的空間。
�。�3）法定刑
新世紀(jì)以來對(duì)法定刑的研究，主要是對(duì)一些具體罪的法定刑研究，例如醫(yī)療事故罪、貪污罪、綁架罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪、強(qiáng)迫交易罪、刑訊逼供罪等。張明楷教授對(duì)法定刑升格條件進(jìn)行了專門研究，認(rèn)為法定刑升格條件中的首要分子、多次、作為犯罪行為孳生之物或者報(bào)酬的違法所得數(shù)額，是不需要認(rèn)識(shí)的內(nèi)容；在法定刑升格條件為致人重傷、死亡的情形下，只要行為人對(duì)重傷、死亡結(jié)果具有預(yù)見可能性，就可以適用加重法定刑；在法定刑升格條件為嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失（公共危險(xiǎn)犯與職務(wù)犯罪除外）與其他具體違法事實(shí)（具體升格條件）的情形下，只有當(dāng)行為人對(duì)之有認(rèn)識(shí)時(shí)，才能適用加重法定刑，否則只能適用基本犯的法定刑；在法定刑升格條件是“情節(jié)（特別）嚴(yán)重”的情形下，對(duì)構(gòu)成情節(jié)（特別）嚴(yán)重的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)具體區(qū)分為不需要認(rèn)識(shí)、需要有預(yù)見可能性和需要有認(rèn)識(shí)三種情形，但行為人對(duì)（特別）嚴(yán)重與否的評(píng)價(jià)錯(cuò)誤，不影響加重法定刑的適用；行為人對(duì)同一法條中的法定刑升格條件的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（如誤將搶險(xiǎn)物資當(dāng)作軍用物資實(shí)施搶劫），也不影響加重法定刑的適用。[17]
3.關(guān)于分則的“立法定性，司法定量”特征
對(duì)具體犯罪采取“立法定性，司法定量”式的規(guī)定，在我國刑法分則中很常見。這被理解為在刑事立法與司法之間的“過渡”或“銜接”，即對(duì)立法中一些無定量因素的規(guī)定，司法又作了“填空”。例如非法吸收公眾存款罪，從法條看是行為犯，并沒有數(shù)額的要求，但是卻通過相關(guān)的司法解釋規(guī)定了具體的追訴標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上變成了結(jié)果犯。
立法不包含定量因素，司法中卻又需要定量因素，那么法條本身所表述的有法定行為即構(gòu)成犯罪的規(guī)定，還有多大意義？如果的確有意義--刑法第13條“但書”的規(guī)定說明了這一點(diǎn)--那么分則是否應(yīng)當(dāng)采取統(tǒng)一的立場，都進(jìn)行“立法定性，司法定量”？問題是我國刑法“立法定性，司法定量”的特征在分則中并非一以貫之，即在此之外，有些條文采用的是“立法定性又定量”的模式，例如貪污罪、受賄罪的規(guī)定，立法不僅包含定性因素，也包含定量因素。這種既有“立法定性又定量”模式，又有“立法定性，司法定量”模式的分則立法式，使得公眾乃至刑法學(xué)人難免產(chǎn)生困惑：既然最終都需要定量因素，為何不統(tǒng)一在立法中規(guī)定，或統(tǒng)一通過司法解釋規(guī)定？“立法定性又定量”的模式--例如對(duì)貪污罪、受賄罪不同檔次法定刑的規(guī)定，已被實(shí)踐證明過于剛性，司法適應(yīng)性太差。然而，長期以來“定性又定量”的刑法立法傳統(tǒng)以及我國的犯罪概念決定了刑法不可能完全采用“立法定性，司法定量”的模式。大量的“情節(jié)嚴(yán)重”等定量因素?zé)o法取消�？墒牵绻J(rèn)為立法中有些罪需要規(guī)定定量因素，有些罪不需要規(guī)定定量因素，那么這種“不需要”，按照實(shí)踐的做法看，意味著只是在立法中不需要，在司法中仍然需要。而“司法定量”實(shí)際存在兩種做法：一是通過司法解釋統(tǒng)一定量，二是交由承辦法官自由裁量，進(jìn)行定量。
游偉教授提出，對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪的定量因素問題，“就行為犯而言，在行為實(shí)施或完成即可構(gòu)成犯罪的前提下，如何對(duì)危害行為進(jìn)行取舍才能將嚴(yán)重的危害行為納入犯罪范疇，一直是困擾司法的難題之一。其實(shí)，在考量情節(jié)犯、結(jié)果犯及行為犯時(shí)，由于刑法條文的模糊性，司法主體就需要考慮經(jīng)濟(jì)行為的刑事可罰性。比如，在偽造貨幣罪、洗錢罪、金融詐騙罪等個(gè)罪條文中，現(xiàn)行刑法沒有給出明確具體的入罪標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)刑法素養(yǎng)、司法習(xí)慣及法律知識(shí)進(jìn)行綜合判斷，決定危害行為是不是具有刑事可罰性。由此，刑事可罰性成了司法裁量的結(jié)果……在經(jīng)濟(jì)犯罪的司法認(rèn)定中，應(yīng)從經(jīng)濟(jì)犯罪行為主觀與客觀兩層面探討其刑事可罰性，將沒有可罰性的行為歸入行政違法調(diào)整的范疇，而將具有可罰性的危害行為上升為經(jīng)濟(jì)犯罪，從而可以更好地控制刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的實(shí)際干預(yù)范圍，推動(dòng)我國市場經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)、健康、較快發(fā)展�！盵18]
那么，我國的刑法分則應(yīng)當(dāng)在多大程度上保持彈性？彈性過小，會(huì)導(dǎo)致合法但是不合情、不合理的情況出現(xiàn)，例如2006年的許霆案。近期備受關(guān)注的“河南保姆盜竊手機(jī)案”，保姆張某某因工錢遲遲未發(fā)盜竊雇主手機(jī)，不料手機(jī)價(jià)值6萬余元，2012年6月14日，鄭州市管城回族區(qū)人民法院一審保姆被判處有期徒刑10年，并處罰金2萬元。被告人不服，提出上訴，日前已被鄭州市中級(jí)法院二審裁定撤銷原判，發(fā)回重審。[19]2012年12月28日由鄭州市管城回族區(qū)法院重審改判為：被告人張某犯盜竊罪，判處有期徒刑兩年，并處罰金3000元。[20]這兩個(gè)案件的最初處理結(jié)果之所以讓大多數(shù)人無法接受，是因?yàn)橄嚓P(guān)法律以及司法解釋的彈性有限，僅從法律適用本身看很難說有什么錯(cuò)，但是卻不符合實(shí)踐中千差萬別的情況。雖然刑法第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰�！边@一規(guī)定雖可以滿足個(gè)案處理的一些特殊情況，卻有可能損害刑事訴訟法第10條所規(guī)定的兩審終審制原則--一旦經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)減輕處罰，不論是被告人上訴還是檢察機(jī)關(guān)抗訴，二審都將流于形式。因此，要遵循罪刑法定原則，實(shí)現(xiàn)罪與刑規(guī)定的明確性，也要給法官以一定的司法裁量權(quán)，畢竟實(shí)踐中的情況太復(fù)雜，想要通過無限地細(xì)化法律來約束司法裁量權(quán)是不現(xiàn)實(shí)的。既然國家、社會(huì)稱其為“法官”，就應(yīng)當(dāng)信任其專業(yè)素質(zhì)、職業(yè)道德素質(zhì)，而法官也應(yīng)當(dāng)有這種擔(dān)當(dāng)。
一方面是社會(huì)的迅猛發(fā)展要求法官“能動(dòng)司法”，不能成為被動(dòng)服從法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”；另一方面，公眾輿論越來越要求細(xì)化法律，不少學(xué)者也從罪刑法定原則所派生出來的明確性要求出發(fā)，呼吁法律的細(xì)化，降低法律的彈性，減少法官的自由裁量權(quán)。這其實(shí)是一個(gè)悖論，而這個(gè)悖論產(chǎn)生的原因，在于公權(quán)力的權(quán)威不夠、司法公信力不夠。近年來常被提及的“塔西佗陷阱”，即指當(dāng)政府部門失去公信力時(shí)，無論說真話還是假話，做好事還是壞事，都會(huì)被認(rèn)為是說假話、做壞事。黨和政府的權(quán)力威信受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，傳播方式的變遷更加劇了這種現(xiàn)象。這其實(shí)也是發(fā)展中的陷阱--是社會(huì)失衡、貧富懸殊等因素的綜合作用。這有點(diǎn)類似于更簡單的“狼來了”的寓言故事，
要走出“塔西佗陷阱”，就需要政府與民眾的共同努力，而根本解決之道還在于不懈地提升政府公信力。司法的使命神圣而艱巨，它是社會(huì)公正的最后一道防線。而刑法具有最后手段性，是其他法律的“保障法”，刑事司法要收到“案結(jié)、事了、人和”的效果，在依法處理刑事案件的同時(shí)注意化解社會(huì)矛盾，談何容易！不僅是因?yàn)樾谭P(guān)乎人的生命、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利，更是因?yàn)�，社�?huì)矛盾、沖突激化后，常常以犯罪形式表現(xiàn)出來，對(duì)此學(xué)者可以進(jìn)行理論探討，立法者并不直接接觸、解決糾紛、案件，而刑事司法則必須直面，并且必須在短時(shí)間內(nèi)--辦案期限內(nèi)--給出唯一答案--確定罪與非罪、此罪與彼罪、刑罰輕重。何為最佳判決，就看考慮的因素是什么。如前所述，一些單純從法律適用角度看并沒有什么問題的判決，恰恰被證明社會(huì)效果是很糟糕的。這是因?yàn)�，犯罪是社�?huì)問題的反映，但是刑事司法卻無法等待社會(huì)問題解決了再處理刑事案件。無論是社會(huì)背景多么復(fù)雜、棘手的刑事案件，只要事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，就必須依法判決。它需要的不只是扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)功底，還有豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、人文關(guān)懷的精神、足夠的勇氣與智慧。刑法學(xué)者雖然無需面對(duì)這樣嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，可是，如果想要為刑事司法提供有益的理論支持，不僅需要“像律師那樣思考”，而且要“像法官那樣裁斷”，論證、分析案件。至少這對(duì)實(shí)然性研究是十分必要的。與社會(huì)實(shí)踐緊密聯(lián)系的刑法分則的研究也只有建立在此基礎(chǔ)上，才會(huì)有生命力和行動(dòng)力。
4.關(guān)于罪狀的立法式--既遂式抑或犯罪成立式？
對(duì)于分則具體罪的規(guī)定模式，主要有犯罪成立模式與犯罪既遂模式兩種觀點(diǎn)，也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為刑法分則的規(guī)定兼采這兩種模式。犯罪成立模式說是指刑法分則條文不僅包含著既遂形態(tài)的犯罪構(gòu)成，而且也包含著未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成；與此相適應(yīng)，分則對(duì)具體犯罪所規(guī)定的刑罰，也不僅適用于既遂的犯罪形態(tài)，還適用于犯罪的未完成形態(tài)。犯罪既遂模式說則認(rèn)為，我國刑法分則條文是以犯罪的既遂為模式規(guī)定的，而且（除必要共犯外）還是以單獨(dú)犯的既遂為模式規(guī)定的。刑法分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件，只是既遂犯的構(gòu)成要件，分則條文罪狀設(shè)置的法定刑只是既遂犯的法定刑，包括犯罪未遂、犯罪預(yù)備和犯罪中止在內(nèi)的犯罪未完成形態(tài)是通過刑法總則條款規(guī)定而獲得處罰根據(jù)的。[21]
劉之雄教授認(rèn)為，對(duì)于需要處罰的未遂的故意犯罪，我國刑法分則通常以既遂為標(biāo)本規(guī)定基本法定刑，但對(duì)于基本罪狀的規(guī)定則既不同于意大利刑法明示的既遂模式，也不同于德、日刑法在邏輯上隱含的既遂模式，而是一種非既遂模式。[22]這種法定刑上的既遂模式與罪狀上的非既遂模式之間存在邏輯上的矛盾，也導(dǎo)致了學(xué)界對(duì)我國刑法分則中罪狀模式的誤解，并由此支撐著一個(gè)虛假的犯罪既遂理論。我國刑法分則規(guī)定應(yīng)當(dāng)借鑒意大利刑法的既遂模式，將犯罪的既遂要素明確規(guī)定在基本罪狀中，并通過刑法分則的具體規(guī)定明確未完成行為的刑事可罰范圍。筆者認(rèn)為，刑法分則條文的立法模式是采用既遂式、犯罪成立式抑或兩者兼具，既是一個(gè)立法論問題--包括分則立法的問題和總則立法的問題，同時(shí)也是一個(gè)解釋論的問題，對(duì)此仍有待進(jìn)一步研究。
5.關(guān)于個(gè)罪的罪過形式
我國刑法分則中有些犯罪的罪過形式并不清晰，例如交通肇事罪中具備逃逸以及逃逸致人死亡情節(jié)的、消防責(zé)任事故罪、妨害傳染病防治罪、濫用職權(quán)罪等，這些罪的罪過形式是故意還是過失，抑或既可以是故意也可以是過失，刑法學(xué)人的認(rèn)識(shí)不盡一致。
劉明祥教授提出，一般認(rèn)為將消防責(zé)任事故罪解釋為過失罪比較合理，但是這樣解釋與刑法總則第15條第2款的規(guī)定有矛盾，無論是對(duì)行為還是對(duì)結(jié)果的描述，都沒有標(biāo)明“過失”兩字，而“違反消防管理法規(guī)，經(jīng)消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”顯然只能是故意為之，“造成嚴(yán)重后果”雖然故意可能造成、過失也可能造成，但也只能理解為是故意造成。[23]也就是說，根據(jù)刑法總則第15條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將消防責(zé)任事故罪理解為故意犯罪，而從該條規(guī)定的法定刑和立法意圖來看，卻應(yīng)當(dāng)將此罪理解為過失犯罪。
一度也有學(xué)者提及英美刑法中的“輕率”概念，并藉此提出“復(fù)合罪過”[24]一說，對(duì)解決具體罪的罪過形式問題有所啟迪。但是，卻與我國刑法總則明確區(qū)分故意與過失的規(guī)定不甚協(xié)調(diào)。是否可以結(jié)合嚴(yán)格責(zé)任進(jìn)行討論？嚴(yán)格責(zé)任不是說不需要故意或過失，它也不是故意、過失以外的第三種罪過形式，而只是不需要控方去證明故意或過失而已--本來就難以證明，難以區(qū)分，而且區(qū)分了也沒有太大意義，刑法設(shè)置這些犯罪條文，更重視的是危害行為及其后果，而其行為時(shí)的罪過心態(tài)無論是故意抑或過失，立法者都是打算給予處罰的。至于故意與過失的不同罪責(zé)帶來的刑罰差異，留給法官自由裁量。并且，嚴(yán)格責(zé)任也是允許辯方提出抗辯理由的。在我國一提嚴(yán)格責(zé)任，似乎就認(rèn)為是不需要罪過心態(tài)就定罪了。這其實(shí)是對(duì)嚴(yán)格責(zé)任理論的誤讀。
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