[ 王文華 ]——(2013-8-5) / 已閱22712次
一、新世紀(jì)以來(lái)我國(guó)刑法分則的研究發(fā)展概況
如果將刑法分則理解為對(duì)罪與刑的規(guī)定，那么許多國(guó)家都在刑法典之外存在著刑法分則，因?yàn)檫@些國(guó)家的單行刑法與附屬刑法中也有具體罪與刑的規(guī)定。從我國(guó)的現(xiàn)行立法看，除了一部單行刑法--1998年12月29日第9屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員第6次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》以外，我國(guó)的刑法分則僅指刑法典中的分則，在法典以外不存在有關(guān)罪與刑的具體規(guī)定。[1]
什么是刑法分則的研究？白建軍教授認(rèn)為，分則研究可以分為兩大類：一類是獨(dú)立于具體案件的法律條文自身內(nèi)容及其相互關(guān)系的研究，如抽象個(gè)罪、罪名分類、法條競(jìng)合以及配刑解釋等問(wèn)題的研究。另一類是規(guī)范的適用研究，至少包括定罪邏輯以及罪狀解釋等問(wèn)題的研究。其中，定罪就是對(duì)某一具體案件中的行為是否符合刑法規(guī)定作出判斷的過(guò)程。[2]這兩種研究，雖然學(xué)者、實(shí)務(wù)工作者都有所涉獵，然而相比較而言，實(shí)務(wù)工作者更加側(cè)重于后者。這兩類研究都可以歸為“刑法之中的研究”，即規(guī)范層面的研究，屬于解釋刑法學(xué)范疇。儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為，研究刑法既要在刑法之中研究刑法，還要在刑法之外、之上研究刑法。[3]陳興良教授也認(rèn)為：“不僅要從刑法之中來(lái)研究刑法，還要從刑法之上、刑法之外來(lái)研究刑法，以便站在一定高度來(lái)俯視刑法，對(duì)刑法進(jìn)行一定的價(jià)值評(píng)判，探尋刑法背后的立法根基�！盵4]這些方法對(duì)刑法分則的研究都不可或缺、意義重大。
對(duì)刑法分則的研究主要見于刑法教科書的刑法分論（或刑法各論、罪刑各論）以及相關(guān)論著。經(jīng)過(guò)我國(guó)刑法學(xué)人潛心耕耘、不懈努力，新世紀(jì)以來(lái)，刑法分則的研究?jī)?nèi)容拓展，不僅對(duì)一些共性問(wèn)題的研究不斷深入，例如分則體系、罪名、罪狀、法定刑、結(jié)果加重犯、法條競(jìng)合等問(wèn)題的研究，而且對(duì)類罪、個(gè)罪的具體研究也日益豐滿，理論水平提高且各具特色。研究方法不斷創(chuàng)新，編寫技術(shù)日漸成熟，在定量分析、定性分析研究?jī)煞矫娼杂虚L(zhǎng)足的進(jìn)步，并通過(guò)刑法學(xué)教科書等載體得以充分體現(xiàn)，[5]顯示出刑法學(xué)人的勤奮、智慧以及強(qiáng)烈的使命感與學(xué)術(shù)趣旨。
刑法分則在研究形式上出現(xiàn)了由合著到獨(dú)著的趨勢(shì)。不僅是教科書，包括對(duì)刑法分則的宏觀問(wèn)題、微觀問(wèn)題進(jìn)行研究的論著，都呈現(xiàn)出由主編式走向合著式、獨(dú)著式的趨勢(shì)，由原先在風(fēng)格上相當(dāng)程度的相似、大同小異走向有學(xué)派之分、觀點(diǎn)之爭(zhēng)，不僅有關(guān)分則研究的專著（特別是獨(dú)著），而且不同的教科書在體系、風(fēng)格、觀點(diǎn)、論證方式、援引案例等方面也顯示出較為鮮明的學(xué)術(shù)個(gè)性。一些教科書分論的理論深度、實(shí)踐性絲毫不亞于專著。由于在編寫方法、內(nèi)容上日漸成熟，研究水平不斷提高、解釋日益深入，并且在編寫中廣泛引用案例以及在每個(gè)罪的論述中引用相關(guān)的立法、司法解釋，同時(shí)這些解釋的內(nèi)容也正在變得日益龐雜。[6]
新世紀(jì)以來(lái)，刑法分則研究成績(jī)的取得并不是一蹴而就的，它源于1997年以后我國(guó)刑法立法在修法形式、技術(shù)和內(nèi)容等多方面的顯著進(jìn)步。[7]經(jīng)過(guò)十多年的全面建設(shè)和發(fā)展，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制、政治、文化的發(fā)展以及國(guó)際形勢(shì)已經(jīng)發(fā)生了很大變化，犯罪態(tài)勢(shì)也有了很大變化。1997年10月1日新刑法典的施行，“開啟了新時(shí)期我國(guó)刑法學(xué)研究的序幕，也基本上確立了30年來(lái)我國(guó)刑法學(xué)發(fā)展的主要方向”。[8]新刑法典的出臺(tái)帶來(lái)了刑法學(xué)研究的“全面升級(jí)”，特別是教科書，在體系、內(nèi)容上不斷完善，理論性增強(qiáng)，實(shí)用性提高，有關(guān)分則研究的高水平論著不斷問(wèn)世。而1997年刑法典頒布之后的一部單行刑法和八個(gè)刑法修正案、全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的九個(gè)刑法立法解釋文件和相關(guān)司法解釋，更為刑法分則的研究提供了充分的素材，國(guó)際、國(guó)內(nèi)的各種形勢(shì)風(fēng)云變幻，科技的快速發(fā)展、轉(zhuǎn)型期社會(huì)矛盾、沖突所表現(xiàn)出來(lái)的各種犯罪問(wèn)題，也對(duì)刑法分則研究提出新的要求。
本文無(wú)意對(duì)我國(guó)新世紀(jì)十多年來(lái)的刑法分則研究作全面述評(píng)，只是對(duì)刑法分則共性問(wèn)題的研究、刑法分則類罪、個(gè)罪的具體研究?jī)煞矫孢M(jìn)行簡(jiǎn)要評(píng)述，供同仁批評(píng)指正。
�。ㄒ唬⿲�(duì)刑法分則共性問(wèn)題的研究
1.關(guān)于刑法分則體系
刑法分則體系是指刑法分則各類犯罪的排列順序，實(shí)質(zhì)上就是分則如何對(duì)犯罪進(jìn)行分類的問(wèn)題。刑法分則的體系安排，不僅是技術(shù)問(wèn)題，背后包含著刑法價(jià)值理念。
從人權(quán)保障觀念以及發(fā)生的頻次看，刑法分則按照侵害個(gè)人法益犯罪、侵害社會(huì)法益犯罪、侵害國(guó)家法益犯罪的順序排列似更為合理，雖然西方國(guó)家的刑法也不盡然如此規(guī)定，例如美國(guó)《模范刑法典》第二編“具體犯罪的界定”就按照涉及州的生存及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪等順序編排，將涉及州的生存及安全的犯罪放在首位。[9]雖然《模范刑法典》僅是一個(gè)示范性的文件，不具有法律效力，卻被美國(guó)2／3以上州的刑法典所仿效。德國(guó)、冰島、匈牙利等同的刑法也將侵害國(guó)家法益的犯罪置于分則之首。
筆者認(rèn)為，分則究竟是采用大章制還是小章制，需依各章的具體情況而定。雖然“國(guó)家立法機(jī)關(guān)和刑法學(xué)界均傾向于采小章制的分類方法”[10]，但是目前的章節(jié)制總體而言并無(wú)不妥，有大章有小章并不妨礙刑法分則內(nèi)容整體的均衡，如果為了追求小章制形式上的“對(duì)稱美”而破壞了分則對(duì)犯罪規(guī)定的內(nèi)容上的協(xié)調(diào)性、合理性，則屬于“形式大于內(nèi)容”式的追求，似無(wú)太大必要。然而，“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章儼然已經(jīng)成為“口袋章”，它不僅是分則中罪名最多的一章，而且設(shè)置九節(jié)的內(nèi)容過(guò)于龐雜，分類也不盡合理，有些節(jié)最好獨(dú)立成章，例如第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪，有些節(jié)可以考慮合并，例如第八節(jié)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪以及第九節(jié)制作、販賣、傳播淫穢物品罪都屬于妨害社會(huì)風(fēng)化的犯罪，還有些節(jié)的規(guī)定需要考慮與其他章節(jié)的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。簡(jiǎn)言之，如此“巨型”的一章的確有待重構(gòu)。
與分則體系緊密相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題，是刑法學(xué)教科書的分論（或各論）體系。對(duì)應(yīng)刑法分則，我國(guó)刑法學(xué)教科書的分論（或各論）部分一般先是“概述”，然后對(duì)應(yīng)刑法典分則的十章按照條文順序排列。大多數(shù)教科書在編、章設(shè)計(jì)、排列上兼顧刑法典和刑法學(xué)的體系結(jié)構(gòu)，這樣較為清晰、易懂。這種注釋體系或解釋體系已經(jīng)被長(zhǎng)期、廣泛地應(yīng)用。也有的分論部分按照犯罪所侵害法益進(jìn)行歸類排序，例如陳興良主編的《刑法學(xué)》以及周光權(quán)所著的《刑法各論》[11]都是按照“侵害個(gè)人法益的犯罪”、“侵害社會(huì)法益的犯罪”、“侵害國(guó)家法益的犯罪”分為三編，這樣編排的主要好處是常見多發(fā)的犯罪往往是侵害個(gè)人法益的犯罪，例如殺人罪、傷害罪、搶劫罪，把這樣的犯罪放在前面來(lái)講，而侵害社會(huì)法益犯罪和侵害國(guó)家法益犯罪，尤其是后者，雖然罪名很多刑罰很重，但是實(shí)際上基本不用，屬于備而不用，放在后面講，具有合理性。劉艷紅主編的《刑法學(xué)各論》[12]也是按照法益劃分為這三編，不同的是將貪污賄賂罪放在“侵害社會(huì)法益的犯罪”而不是“侵害國(guó)家法益的犯罪”一編中。
2.罪名、罪狀、法定刑研究
�。�1）罪名
筆者認(rèn)為，我國(guó)的類罪名與個(gè)罪名最好有所區(qū)分、不致混淆。例如，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪是節(jié)罪名，而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是個(gè)罪名，一字之差，很容易混淆；走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪既是節(jié)罪名，也是個(gè)罪名，結(jié)果就不只是容易混淆了，而是必然會(huì)混淆，如不特別說(shuō)明則不知道所指。這種節(jié)罪名、個(gè)罪名相同的規(guī)定方法不僅不便于適用，也不符合邏輯關(guān)系，因?yàn)榫哂蟹N屬關(guān)系的概念不應(yīng)當(dāng)在內(nèi)涵與外延上完全相同。另外，條文的標(biāo)題，應(yīng)當(dāng)由立法明確規(guī)定，而不是由司法解釋來(lái)規(guī)定，且最好與立法同步出臺(tái)，便于司法適用和公眾理解掌握。
�。�2）罪狀
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