[ 曾明生 ]——(2012-7-8) / 已閱38722次
當(dāng)然，將人權(quán)保障分為狹義的人權(quán)保障與廣義的人權(quán)保障兩個層面來理解，也未嘗不可。正如有論者認(rèn)為，廣義的保障機能既包括刑法對于集體人權(quán)(廣大公民的人權(quán))的保障,又包括對于個人人權(quán)(犯罪嫌疑人、被告人與罪犯的人權(quán))的保障；狹義的保障機能特指對于個人人權(quán)的保障。[58] 筆者主張，有必要把刑法對被害人（國家除外）利益的保護(hù)從“刑法的社會保護(hù)機能”的陣營轉(zhuǎn)移到“人權(quán)保障”中來，這種能夠涵括對犯罪嫌疑人、被告人、罪犯和被害人甚至被害人近親屬的個人人權(quán)的保障，是一種中義的人權(quán)保障，如此理解，也合乎我國現(xiàn)行憲法和刑法保護(hù)個人自由和權(quán)利的精神。[59]
2004年我國憲法修正案將人權(quán)概念引入憲法，把尊重和保障人權(quán)確定為一項憲法原則。這是中國人權(quán)發(fā)展的重要里程碑。那么，我國現(xiàn)行刑法第257條規(guī)定暴力干涉婚姻自由罪，它就是貫徹現(xiàn)行憲法第49條有關(guān)“禁止破壞婚姻自由”的例證。其中“自由”是指受害人的自由。因此，如果只將我國憲法中的“自由”價值在刑法領(lǐng)域的體現(xiàn)僅限于犯罪嫌疑人、被告人的狹義的人權(quán)保障，這就有違我國憲法中的自由價值觀念。而且，針對我國現(xiàn)行刑法第247條規(guī)定的“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供”，如果使用肉刑或者變相肉刑，就可構(gòu)成刑訊逼供罪，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人（犯罪嫌疑人、被告人）傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪從重處罰。那么，若是依據(jù)這種狹義的人權(quán)保障的“個人自由和社會秩序”理論，則人為地把“對犯罪嫌疑人、被告人的侵權(quán)行為”裂分為兩種關(guān)系：一方面把犯罪嫌疑人、被告人作為涉嫌被追訴的對象因而強調(diào)對之進(jìn)行（狹義的）人權(quán)保障（個人自由的保障），另一方面該情形中的犯罪嫌疑人、被告人又被稱為被害人因而對之保護(hù)的立場同時卻歸屬于社會保護(hù)。實際上，這里只是對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的保護(hù)。怎能又在同一層面演變?yōu)閷ι鐣谋Ｗo(hù)呢？這是存在矛盾的。但是，如果采用筆者主張的中義的人權(quán)保障說，就沒有這種問題，此例中對犯罪嫌疑人、被告人無論“作為涉嫌被追訴的對象”還是“作為被害人”都只是個人人權(quán)保障的問題。
另外，接下來需要討論人權(quán)保障與社會保護(hù)的相互關(guān)系。一般認(rèn)為，在任何社會，人權(quán)保障與社會保護(hù)都應(yīng)當(dāng)相互協(xié)調(diào)，從而在更大程度上實現(xiàn)刑事法的機能性目的。實際上保障人權(quán)與保護(hù)社會（或者控制犯罪）在目的上有時是有沖突的。對于“當(dāng)人權(quán)保障與社會保護(hù)發(fā)生目的沖突，何者優(yōu)先”這一問題，國內(nèi)外學(xué)界及實務(wù)界眾說紛紜。大致有如下觀點：[60]
⑴ 保障人權(quán)的個人本位說。[61] ⑵ 保護(hù)社會的國家本位說。[62] ⑶ 折衷說。該說大致又可分為五種觀點。第一，衡平基礎(chǔ)上的保護(hù)優(yōu)先說。[63] 第二，平行基礎(chǔ)上的保障優(yōu)先說。[64] 第三，并重說。[65] 第四，綜合考慮說。有學(xué)者主張，在法益保護(hù)機能和自由保障機能出現(xiàn)矛盾或沖突時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會現(xiàn)實、人民意志、具體案情與法條精神，合理地處理案件，使兩個機能得以最大發(fā)揮。[66] 第五，并重基礎(chǔ)上的傾斜說。該說強調(diào)社會保護(hù)與人權(quán)保障的統(tǒng)一，就是要求刑法從計劃經(jīng)濟體制下那種對社會保護(hù)機能的單一選擇，向市場經(jīng)濟體制下人權(quán)保障和社會保護(hù)機能并重的選擇轉(zhuǎn)變，并適當(dāng)向人權(quán)保障機能傾斜，還人權(quán)保障機能在刑法中的應(yīng)有地位，使刑法在擔(dān)當(dāng)社會利益保護(hù)器的同時，成為公民自由和權(quán)利的堅強衛(wèi)士。[67]
上述觀點各具特色，既有合理之利，又有缺陷之弊。第一種觀點多為資本主義國家所主張，該說立足于個人權(quán)利和自由的保障，它是為實現(xiàn)“人和人的發(fā)展”這一終極目標(biāo)的基本手段。[68] 因此，其具有一定的合理性。但該說又走向另一極端，往往過于強調(diào)狹義的人權(quán)保障而犧牲了其他人的利益。譬如，美國20世紀(jì)50～60年代的沃倫法院在保護(hù)個人權(quán)利方面走得太遠(yuǎn)，以致傷害了整個美國社會。[69] 或許有鑒于此類情況，法律的重點逐漸從個人利益轉(zhuǎn)向社會利益，法律目的的演化進(jìn)入法律的社會化階段。第二種觀點立足于國家和社會的利益，多為社會主義國家所主張。該說一般強調(diào)，公民行使自由和權(quán)利時不得損害國家、社會、集體的利益等等。顯然，強調(diào)國家政治統(tǒng)治、社會穩(wěn)定、秩序等整體性利益，是為促進(jìn)甚至保障“全人類的解放”、“人的全面發(fā)展”等目的服務(wù)的。因此，其合理性不可否認(rèn)。但是該說也通常輕視了人權(quán)保障的重要性，易使刑法單純淪為國家政治統(tǒng)治、階級斗爭的工具。隨著社會的不斷進(jìn)步，第一、二種觀點逐漸為人們所拋棄，更多的學(xué)者主張折中的觀點。當(dāng)然，刑法機能折中主義者一般都認(rèn)為，現(xiàn)代刑法不僅是“刀把子”，而且是“大憲章”，更是體現(xiàn)社會正義的“天平”。刑法不僅是實現(xiàn)國家政治統(tǒng)治、維護(hù)社會秩序的工具，而且也是公民防范司法擅斷、保障個人自由的利器，更是社會正義這一法規(guī)范終極價值和目的的載體。[70] 盡管他們都主張盡量發(fā)揮社會保護(hù)與人權(quán)保障機能的效用，但在兩機能性目的沖突時何者優(yōu)先的意見上卻有分歧。“衡平基礎(chǔ)上的保護(hù)優(yōu)先說”，略帶現(xiàn)實主義和保守主義的傾向。“平行基礎(chǔ)上的保障優(yōu)先說”，略帶理想主義和革命主義的色彩�！安⒅卣f”多停留在立法的注釋層面，它在處理兩目的沖突上無能為力�！熬C合考慮說”，試圖兼顧合理主義和合法主義，但是，如何“根據(jù)社會現(xiàn)實、人民意志、具體案情與法條精神，合理地處理案件”？合理的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？兩個機能性目的沖突時，究竟何者優(yōu)先呢？其弱點是過于籠統(tǒng)并可能導(dǎo)致某些隨意性的操作，其本質(zhì)上更傾向于一種略帶原則成分的靈活主義�！安⒅鼗A(chǔ)上的傾斜說”強調(diào)社會保護(hù)與人權(quán)保障的統(tǒng)一，追求刑法兩機能的并重，為了還人權(quán)保障機能在刑法中的應(yīng)有地位，因此主張適當(dāng)向人權(quán)保障機能傾斜，應(yīng)當(dāng)說比較合理，但是“適當(dāng)傾斜”在總體上可能較好地評價和把握，而對于特定的司法人員在辦理具體的個案中如何操作仍然是個難題。
因此，從實際出發(fā)，為取上述觀點之眾長，力避其所短，筆者認(rèn)為，應(yīng)堅持總體上追求人權(quán)保障和社會保護(hù)并重的原則；當(dāng)兩個機能性目的發(fā)生沖突時，人權(quán)保障通常情況下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于社會保護(hù)和懲罰犯罪，但是，特殊情況下廣大公眾的利益甚至代表公眾利益的國家利益受到極其嚴(yán)重的威脅之時，人權(quán)保障也應(yīng)讓位給社會保護(hù)，即人權(quán)保障的機能性目的應(yīng)具有“一般意義的優(yōu)先地位”。其實質(zhì)猶如罪刑法定原則對刑法解釋所形成的限制一樣，一般而言嚴(yán)格解釋之，特殊情況允許合理的擴張解釋。當(dāng)然，倘若一個不代表廣大公眾利益的政治國家以維護(hù)所謂的國家利益為借口而不惜犧牲公民權(quán)利為代價，則顯然不屬憲政國家之所為。人權(quán)保障“一般優(yōu)先”是刑事法公正以及為實現(xiàn)人類崇尚自由目標(biāo)而努力的具體體現(xiàn)。另外，社會保護(hù)的機能性目的在特殊情勢下必須取得優(yōu)先地位。 2001年“九·一一”事件后，美國社會所作出的“自由給安全讓路”的反應(yīng)就是一典型例證。亦即，刑事法在保障國家行使刑罰權(quán)以懲罰犯罪、維護(hù)秩序的同時，假如它和保障人權(quán)的機能性目的發(fā)生沖突，通過人權(quán)保障一般優(yōu)先（即罪刑法定原則保障人權(quán)以及附條件的修復(fù)性司法）的實現(xiàn)，充分保障犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人和被害人的合法權(quán)利，使刑事法奠定牢固的社會正義基礎(chǔ)，獲得社會倫理的支持，才能使刑事法具有強大的生命力、震懾力和感召力，從而為合理的現(xiàn)實政治提供有效的服務(wù)。這才是刑事法為現(xiàn)實政治服務(wù)的最佳方式。也只有盡力兼顧人權(quán)保障和社會保護(hù)的兩個機能性目的之實現(xiàn)的刑事法，才能獲得民眾的廣泛認(rèn)同并確立公民對刑事法的忠誠信念，也才能更有效地教育公民自覺遵守法律，最終樹立法律至上的權(quán)威。[71]
總之，在上述基本方向中，犯罪控制（或社會保護(hù)）與人權(quán)保障并重是公平正義的核心，公平正義又是刑事法治的核心，而刑事法治正是刑事法制高級現(xiàn)代化之核心。其層層遞進(jìn)的關(guān)系構(gòu)成了一個有機系統(tǒng)。當(dāng)然，上述主要討論的是當(dāng)前中國刑事法制改革的基本方向，若在將來中國刑事法治已經(jīng)實現(xiàn)并且進(jìn)行刑事法治改革的時代，則其基本方向應(yīng)是走向高度先進(jìn)、高度公正、高度文明與高度和諧的刑事法治高級現(xiàn)代化了。
三、中國刑事法制改革的評價機制
（一）刑事法制改革的評價機制概述
如何客觀、理性地看待中國的刑事法制改革，涉及一個評價問題，也必然涉及其評價機制問題。我國理論界對刑事法制改革的評論很多，但是目前對其評價機制的研究還比較少見。評價機制是涉及由誰對什么進(jìn)行評價、如何評價（運用什么方式手段進(jìn)行評價、得出何種評價結(jié)論）的問題。亦即，評價機制需要由一定的評價結(jié)構(gòu)產(chǎn)生相關(guān)功能和作用才能構(gòu)成。在刑事法制改革的評價機制中，其評價結(jié)構(gòu)包括評價主體（誰）、評價客體（對象）、評價方式（口頭或者書面等）、評價標(biāo)準(zhǔn)（指標(biāo)體系、評價尺度）、評價過程和評價結(jié)論（評價結(jié)果、評價內(nèi)容）等。詳言之，在評價主體上，他們既可以是官方的，也可以是非官方的；通常是境內(nèi)的，但也可能是來自境外的，譬如外國人或者港澳臺地區(qū)居民或者境外有關(guān)組織的評價；對法制改革的評價，既有改革者對自己的自我評價，也有來自改革者之外的評價主體的評價（即他方評價）。當(dāng)然，任何改革的成效都不是改革者自己說了算，人民永遠(yuǎn)是改革的最終決定者和推動者。譬如，地方司法改革的成效不能只由當(dāng)?shù)馗咴涸洪L說了算，而是應(yīng)該在言論自由的環(huán)境下讓全國媒體、學(xué)者、當(dāng)?shù)胤ü俸屠习傩盏榷喾焦餐瑓⑴c決定。[72] 評價對象就是中國的刑事法制改革，包括改革的方向、目標(biāo)、歷程、成績或者效果等。在評價方式上既可以口頭形式或者書面形式來表現(xiàn)；最明顯的書面形式通常是以論文論著形式公開發(fā)表的理論研究成果，這是評價刑事法制改革發(fā)展的一種極其重要的方式。當(dāng)然，其中也有一些重要的評價內(nèi)容（如“秀才辦案”、“機械司法”等評論）。有學(xué)者認(rèn)為，法制改革涉及制度、組織和理論三個層面。[73] 其所指的部分“理論”應(yīng)該就是此類。而且，網(wǎng)絡(luò)媒體的評論也是一種重要的評價方式，也有一些評價內(nèi)容。至于其評價內(nèi)容（評價結(jié)果、評價結(jié)論）是否客觀、理性，是否恰當(dāng)，除了一定程度上可能與其評價過程（一個分析判斷的邏輯推理過程）有所關(guān)聯(lián)外，通常來講，與其采用的評價標(biāo)準(zhǔn)（指標(biāo)體系、評價尺度）有著極大的、非常緊密的關(guān)系。然而，這些評價標(biāo)準(zhǔn)又往往取決于評價主體本身根據(jù)其利益立場、現(xiàn)有知識、思維方式等基礎(chǔ)來進(jìn)行取舍的，如此難免眾說紛紜。那么究竟應(yīng)當(dāng)由誰來決定呢？筆者認(rèn)為，這需要由人們共同來完成，通過廣泛的討論達(dá)成基本共識，并且不斷探索和實踐，不斷完善，才有可能逐漸形成一個規(guī)范化的、能為民眾普遍接受的價值評價指標(biāo)體系。下文僅就此進(jìn)行初步探討，權(quán)作一個綱要性的討論，以期拋磚引玉。
（二）中國刑事法制改革的評價指標(biāo)體系：刑事法治指數(shù)之構(gòu)建
通常來說，改革的評價指標(biāo)按照數(shù)量化的程度，一般可以分為計量指標(biāo)（即定量指標(biāo)）和非計量指標(biāo)（即定性指標(biāo)）。計量指標(biāo)也是數(shù)值分析指標(biāo)，是一種定量評價。計量指標(biāo)較為具體、直觀，評價時有明確的實際數(shù)值和可供參考的標(biāo)準(zhǔn)值，評價結(jié)果表現(xiàn)為具體的分?jǐn)?shù)，對改革所作的評價結(jié)論直接、明確，給外界的印象清晰。而非計量指標(biāo)，是一種定性評價，一般采用基本概念、屬性特征、通行慣例等對被評價對象的某一方面進(jìn)行語言描述和分析判斷，達(dá)到剖析問題和解決問題的目的。非計量指標(biāo)的特點是外延寬、內(nèi)涵廣，難以具體化。但非計量指標(biāo)能將無法計量卻反映了改革某方面狀況的潛在因素納入評價范圍，通過分析判斷，驗證計量指標(biāo)評價結(jié)果得出綜合評價結(jié)論。[74]
筆者認(rèn)為，中國刑事法制改革的評價指標(biāo)體系（刑事法治指數(shù)）的基本組成要素或者一級指標(biāo)，應(yīng)主要包括：合目的性、民主性、科學(xué)性和公正性。合目的性作為定性指標(biāo)，民主性、科學(xué)性和公正性可作為定量指標(biāo)。其具體理由如下：
1. 合目的性。正如美國學(xué)者杜威指出，對任何包含所謂更好或者所謂需要的行動規(guī)則的鑒定和評估，都必然包含所要達(dá)到的目的。而人們總是會在將所獲得的結(jié)果與所期待的結(jié)果的比較中，觀察所獲得的結(jié)果。[75] 這涉及的就是合目的性的問題。刑事法制改革在本質(zhì)上是人類的一種目的行動，而對其進(jìn)行評價，離不開對其合目的性之考量。因此，首先有必要從宏觀上考察其行動是否偏離或者堅持了既定的方向以及實現(xiàn)目的的程度。（1）在刑事立法改革上，對合目的性的評判，是要考察是否堅持了改革方向以及實現(xiàn)改革目標(biāo)的程度如何。即，主要考察實現(xiàn)刑事法制現(xiàn)代化的程度、實現(xiàn)公平正義的刑事法治秩序的程度、實現(xiàn)犯罪控制（或社會保護(hù)）和人權(quán)保障并重的程度等。還可以說，需要考察刑事立法在實行法治上的程度或者水平；同時需要考察刑事立法在實現(xiàn)社會和諧上的程度或者水平。刑事立法在實行法治上的程度，表現(xiàn)在形成良法的水平上，這是立法上的法律效果；而刑事立法在實現(xiàn)社會和諧上的程度，表現(xiàn)在體現(xiàn)民意和維護(hù)社會穩(wěn)定的程度上，這是立法上的社會效果和政治效果。（2）在刑事司法改革上，也要考察刑事司法在實行法治上的程度或者水平（司法上的法律效果）；同時也要考察刑事司法在實現(xiàn)社會和諧上的程度或者水平（司法上的社會效果和政治效果）。這一點會涉及爭論問題，后文關(guān)于公正性的部分將再論及。此處有必要事先說明的是，司法官既不能成為政治的附庸和奴婢，也不能完全成為任由法律擺布的奴仆（應(yīng)主張惡法非法），需要體現(xiàn)人的主體性。
當(dāng)然，法制改革不能為了目的而不擇手段，既要強調(diào)目的的正當(dāng)性，又要強調(diào)手段的正當(dāng)性。其實，這里的手段是工具性目的[76]，相對其上層目的而言是手段，但相對其下層手段而言它又是目的。因此，為了考量目的之手段正當(dāng)性的程度，還要進(jìn)一步考察其合目的性之外的客觀存在的三個基本指標(biāo)：民主性、科學(xué)性和公正性。
2. 民主性。人民民主是社會主義的生命。人民當(dāng)家作主是社會主義民主政治的本質(zhì)和核心。要健全民主制度，豐富民主形式，拓寬民主渠道，依法實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督，保障人民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)。[77] 因此，在刑事法制改革上，也要強調(diào)其民主性。亦即，刑事法制改革應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)民意。（1）在刑事立法改革上，需要廣泛征求各方面的意見，以充分反映民意。因為關(guān)注民意，關(guān)注普通公眾的認(rèn)可度，以及有表決權(quán)的代表總?cè)藬?shù)占社會總?cè)丝诒壤碇型顿澇善�、反對票、棄�?quán)票的比例，這些都與發(fā)揚民主的程度有關(guān)。根據(jù)現(xiàn)行《立法法》第5條規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。這一規(guī)定值得稱道，因為充分發(fā)揚民主，既有利于充分反映民意，也有利于使通過的立法獲得更多人的自覺遵守，又能使依法司法的裁判更具有民意基礎(chǔ)，進(jìn)而有利于維護(hù)社會的穩(wěn)定。（2）在刑事司法改革上，應(yīng)當(dāng)回應(yīng)人民群眾的司法需求。因為司法改革是政治體制改革的重要組成部分，目前，司法改革處于承前啟后的重要戰(zhàn)略機遇期，要重點解決好司法改革為了誰、依靠誰的問題，要積極的吸收人民群眾參與到司法改革的過程中來，從群眾的角度、用群眾的標(biāo)準(zhǔn)來評估檢查司法改革的成效。只有把滿足人民群眾的司法需求，依靠人民群眾進(jìn)行改革并充分享有改革的成果作為司法改革的思路，司法改革才能得到社會的認(rèn)可和支持。[78] 其中人民群眾的司法需求，主要體現(xiàn)在三個層次上：一是法律意義上的權(quán)利保護(hù)需求；二是社會意義上的糾紛解決需求；三是哲學(xué)意義上的公平正義需求。而且，在我國近年來開展的幾輪司法改革中，人民法院積極回應(yīng)人民群眾的根本司法需求，努力保證在全社會實現(xiàn)公平正義。這已經(jīng)成為我國司法改革的一條重要經(jīng)驗，也成為設(shè)計改革方案的重要指導(dǎo)思想。同時，“回應(yīng)需求、提升公信”在美國、英國等發(fā)達(dá)國家也已成為司法改革與戰(zhàn)略發(fā)展的一項基本追求。[79] 另外，前述提及司法應(yīng)否民主化的方向之爭，其中有學(xué)者反對司法民主化，因為擔(dān)憂將破壞司法獨立，并且會犧牲法律的確定性和可預(yù)測性，在這點上對國民的警醒來說是有積極意義的。但是，司法獨立是相對的，并不排除司法民主化的陪審制以及民眾對司法的制約和監(jiān)督。
3. 科學(xué)性。科學(xué)是以發(fā)現(xiàn)規(guī)律和運用規(guī)律為使命的。因此，在刑事法制改革的科學(xué)性方面，它意味著既要發(fā)現(xiàn)刑事法制改革的規(guī)律，又要運用好所發(fā)現(xiàn)的規(guī)律，這樣才能更好地實現(xiàn)可欲之目的。（1）在刑事立法改革上，科學(xué)性原則首先要求應(yīng)當(dāng)合理設(shè)置目標(biāo)和方向；然后在立法技術(shù)上，應(yīng)當(dāng)講究技巧和科學(xué)，條文需要明確規(guī)范，協(xié)調(diào)統(tǒng)一，而且內(nèi)容應(yīng)當(dāng)切合實際，并有一定的前瞻性。一部法律本身內(nèi)部條款要協(xié)調(diào)統(tǒng)一，又要與相關(guān)法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一，還要與締結(jié)的國際條約的規(guī)定保持協(xié)調(diào)。正如現(xiàn)行《立法法》第4條所規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。當(dāng)然，這里提到合法性的問題。科學(xué)的刑事立法改革應(yīng)當(dāng)遵守《憲法》和《立法法》的規(guī)定，否則，非法的法制改革，既不能獲得有效承認(rèn)也不能受到法律保護(hù)，從而浪費改革的資源甚至損害法律權(quán)威和法治建設(shè)，這與科學(xué)性不符。而且，科學(xué)的刑事立法改革還必須遵守合理性的要求，立足客觀實際，并能與時俱進(jìn)。正如現(xiàn)行《立法法》第6條規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。亦即，刑事立法改革既要合法又要合理，才能更好地合乎法制發(fā)展的規(guī)律。加之講究立法技巧，才能統(tǒng)稱之為具有比較完整的立法改革的科學(xué)性。（2）在刑事司法改革上，也要遵守科學(xué)性的原則。它首先要求合理設(shè)置其改革的目的和方向；然后還要求刑事司法改革應(yīng)當(dāng)講究科學(xué)的手段和方法。要從實際出發(fā)，循序漸進(jìn)。刑事司法改革的手段和方法同樣要合法、合理，才能更好地合乎法制發(fā)展的規(guī)律，進(jìn)一步推動正義的法治事業(yè)的發(fā)展�？傊淌路ㄖ聘母锏目茖W(xué)性原則要求其改革在價值目標(biāo)追求和工具選擇與運用上都應(yīng)具有科學(xué)性。
4. 公正性。眾所周知，公正是一個社會基本的價值目標(biāo)。但是何謂公正？人們眾說不一。例如，在對待公正與公平、公正與正義的關(guān)系上，有同義說和近義說。同義說有三種：一種觀點是公正與公平同義[80]，另一種觀點是公正與正義同義[81]，還有一種觀點是公正、正義與公平同義[82]。而近義說大致有六種代表性的觀點。其實，公正可能涉及多種或多層含義（包括廣義、中義、狹義等），其中公平是廣義公正的核心含義。鑒于世上所有人都認(rèn)同的、普適性的、絕對的、永恒的定義標(biāo)準(zhǔn)并不存在，因而，最值得探尋的是從長期來看有盡可能多的人認(rèn)同的定義。這是要探尋一種接近（而不是精準(zhǔn)的）最大共識范圍的關(guān)于公正的定義。因為在這里追求精準(zhǔn)是徒勞的。因此，筆者認(rèn)為，公正指的是人們在社會關(guān)系中，能夠公平地分配權(quán)利和義務(wù)，合理地處理各種利益關(guān)系，以及維護(hù)社會全體成員的共同利益，協(xié)調(diào)成員間的社會關(guān)系，使每個社會成員盡量能夠得其所應(yīng)得（即獲得其相稱的、正當(dāng)?shù)睦婊蛘呓Y(jié)果）；同時公正也指（一般）公開、相對公平、普遍公認(rèn)的正義（正義即各守其位，各司其職，得其所應(yīng)得等）。[83] 簡言之，不妨把公正視為公平正義的簡稱。
（1）在刑事立法改革上，需要強調(diào)立法上的公正性，主要包括實體法立法上的平等和程序法立法上的平等。由此能夠公平地分配各種權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)然，其中平等是相對的，不排斥必要的刑罰個別化的立法規(guī)定和刑事訴訟法的特別程序之規(guī)定。另外，還要強調(diào)在實體法和程序法的立法上，積極追求犯罪控制（或社會保護(hù)）和人權(quán)保障并重的法律機能，努力實現(xiàn)保護(hù)機能和保障機能之間的平衡。正如前文已述，這種并重和平衡也是相對的，它主要是從總體上和兩者不發(fā)生沖突時的意義上而言的。就其發(fā)生沖突來講，應(yīng)當(dāng)合理地處理利益關(guān)系，其處理原則如前文討論改革方向部分中所述，此處不再贅言。
（2）在刑事司法改革上，必須強調(diào)司法的公正。正如美國加利福尼亞州在《2006—2012年司法發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃》中提出，“司法應(yīng)當(dāng)為實現(xiàn)公平正義以及糾紛解決提供一個獨立平臺” 等內(nèi)容。[84] 關(guān)于對司法公正的含義或者解讀，學(xué)界也有不同認(rèn)識。可以從司法權(quán)的主體范圍和公正內(nèi)容兩個角度作為分類依據(jù)進(jìn)行探討。[85] 首先，從司法權(quán)主體范圍的角度看，法學(xué)界有三種代表性的認(rèn)識：①廣義主體說（即公安機關(guān)、檢察院、法院等多主體說）。[86] ②中義主體說（即檢察院和法院雙主體說）。③狹義主體說（即法院單主體說）。[87] 然后，從公正內(nèi)容的角度看，法學(xué)界目前主要有以下三類認(rèn)識：①廣義說。此說大致又可細(xì)分為四種：一是程序、實體和制度三個層次說；[88] 二是程序、權(quán)利和結(jié)果三個層次說；[89] 三是實體、程序和形象三面說；[90] 四是整體公正與個體公正說。[91] （2）中義說。此說主要有三種：一是程序公正和實體公正并重說；[92] 二是沖突時程序公正優(yōu)先說；[93] 三是沖突時實體公正優(yōu)先說。其中程序公正和實體公正并重說，與前述關(guān)于犯罪控制（或社會保護(hù)）和人權(quán)保障并重說，觀點相近，但實質(zhì)相同。因為強調(diào)犯罪控制（或社會保護(hù)）和人權(quán)保障并重是刑事公正的基本要求，它既有程序意義上的并重（公正），又有實體意義上的并重（公正）。（3）狹義說（片面公正說）。此說有兩種：①程序公正說。該說片面強調(diào)程序公正，無論結(jié)果如何，只要程序公正，就是司法公正。②實體公正說。該說片面追求實體公正，忽視程序公正。一言以蔽之，無論程序如何，無論手段如何，只要結(jié)論是公正的，就是司法公正。[94] 當(dāng)然，上述兩個不同角度的分類有同時交叉、兼容、并存的情形。顯然，以上有關(guān)司法公正的不同觀點是與人們對“司法”和“公正”的不同認(rèn)識密不可分的。依據(jù)“司法”和“公正”意義范圍之大小，可把“司法公正”劃分為多個層次。為了完整地理解它，實際上，這里還可以補充一種最廣義說。該說可以認(rèn)為，司法公正是指一切與司法相關(guān)的活動和相關(guān)的內(nèi)容都能夠體現(xiàn)公平正義的精神和原則。但是，基于前文對公正采取接近最大共識范圍的定義，因此，筆者認(rèn)為，刑事司法公正，是指司法機關(guān)及其工作人員在刑事司法活動中，依法履行職責(zé)，正確適用刑事程序法和刑事實體法，能夠相對公平合理地處理刑事案件，做到各守其位，各司其職，使利害關(guān)系各方盡可能得其所應(yīng)得；它也是在刑事司法過程和結(jié)果中體現(xiàn)（一般）公開、相對公平、普遍公認(rèn)的正義精神和原則。特別值得注意的是，具備了實現(xiàn)司法公正的必備條件，具有一定程度的公正性，這不等于公正的實現(xiàn)將達(dá)到充分的程度。在一國范圍內(nèi)，司法公正程度整體上取決于實現(xiàn)司法公正的各種改善條件的總體狀況。而且，司法公正的評判標(biāo)準(zhǔn)有法律標(biāo)準(zhǔn)、社會標(biāo)準(zhǔn)和政治標(biāo)準(zhǔn)。法律效果、社會效果（公眾認(rèn)同）和政治效果（社會穩(wěn)定）統(tǒng)一的程度越高，意味著司法公正的法治水平和文明程度就越高。[95] 因為，三者中缺一都是遺憾的。
當(dāng)然，上述論及的合目的性、民主性、科學(xué)性和公正性四個評價指標(biāo)，有密切的關(guān)聯(lián)，相輔相成。它們分別從目的、民意、規(guī)律和利益關(guān)系四個角度來考量。其中關(guān)聯(lián)的表現(xiàn)主要是，通過反映民意，運用規(guī)律，協(xié)調(diào)利益關(guān)系來達(dá)到改革和發(fā)展的目的。更為明確地說，只有更充分地反映民意，才能更好地運用規(guī)律（因為民可載舟，亦可覆舟），才能更好地協(xié)調(diào)利益關(guān)系，實現(xiàn)更充分的公正秩序，早日完成建設(shè)法治國家與和諧社會的偉大使命，乃至未來為進(jìn)一步建設(shè)高度法治化、高度政治文明的更加和諧的社會而努力。但是，試圖給四個評價指標(biāo)分別設(shè)定具體分值，極其困難。相對而言，不妨把刑事法制改革應(yīng)客觀具備的民主性、科學(xué)性和公正性作為定量指標(biāo)來對待。因為可以參照當(dāng)前有關(guān)民主指數(shù)和有關(guān)法治指數(shù)的編制經(jīng)驗來進(jìn)行設(shè)計。其實，正如刑事法治是法治的一方面那樣，刑事法治指數(shù)應(yīng)當(dāng)成為法治指數(shù)中的一部分。
英國具有世界影響力的媒體《經(jīng)濟學(xué)家》智庫，針對2006年、2008年、2010年與2011年全球民主的現(xiàn)狀，分別推出了四份《全球民主指數(shù)》，其中對全球160多個國家的民主狀況進(jìn)行了評分和排序。經(jīng)濟學(xué)家智庫借助問卷調(diào)查的方法，設(shè)計了60多個問題，每個問題有2—3個選擇項，調(diào)查的對象來源于各方面的學(xué)者以及各國的民眾。該民主指數(shù)關(guān)注如下五個評分項：選舉過程、公民自由、政府的功能、政治參與和政治文化。該團(tuán)隊認(rèn)為，擁有自由、公正、競爭的選舉是民主制的基本前提，此外，言論、出版、表達(dá)、結(jié)社、司法救濟、宗教信仰等方面的基本人權(quán)，也是民主不可或缺的內(nèi)容，民主至少還要包括保障這些基本權(quán)利和少數(shù)群體的權(quán)利。這五個評分項中，每一項最高分為10分，民主指數(shù)總得分為這五項指標(biāo)的平均分。[96] 鑒于此處構(gòu)建刑事法治指數(shù)的民主性（一級指標(biāo)）僅限于刑事法制改革中的民主性，因此，或許應(yīng)就其評分項調(diào)整為立法的選舉過程、立法參與、公民自由、司法參與和政治文化五項（二級指標(biāo)）。然后再對各項二級指標(biāo)進(jìn)一步設(shè)計、論證和細(xì)分為三級指標(biāo)。譬如，在“司法參與”項目之下可以包括旁聽、記者采訪、陪審制、司法改革的參與[97] 等評價指標(biāo)。甚至對此可以繼續(xù)設(shè)計四級指標(biāo)等。
對于科學(xué)性和公正性兩個客觀指標(biāo)的把握，可以參考當(dāng)前有關(guān)“法治指數(shù)”（the Rule of Law Index）這一評估體系來進(jìn)行改造。法治指數(shù)是衡量一國（或者地區(qū)）法治狀況的重要“量化”標(biāo)準(zhǔn)。它目前已經(jīng)出現(xiàn)了多個版本。例如，“世界正義工程”的法治指數(shù)、香港地區(qū)的法治指數(shù)、浙江省杭州市余杭區(qū)的法治指數(shù)和四川省的法治指數(shù)等。其中影響較大的是，由美國律師協(xié)會聯(lián)合國際律師協(xié)會、泛美律師協(xié)會、泛太平洋律師協(xié)會等律師組織發(fā)起的“世界正義工程”在2008年7月2日提出并不斷完善的指標(biāo)體系。該工程經(jīng)過與100多個國家17個專業(yè)領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)、專家、學(xué)者、普通工作人員長期的考察和研討，規(guī)范了為各國普遍接受的“法治”工作定義的四項原則：（1）政府及其官員均受法律約束；（2）法律應(yīng)當(dāng)明確、公開、穩(wěn)定、公正，并保護(hù)包括人身和財產(chǎn)安全在內(nèi)的各項基本權(quán)利；（3）法律的頒布、管理和執(zhí)行程序應(yīng)公開、公平、高效；（4）法官、律師和司法工作者應(yīng)當(dāng)稱職、獨立，具備職業(yè)道德，而且數(shù)量充足、裝備精良并具有社會代表性。[98]同時，根據(jù)這四項原則并經(jīng)過廣泛調(diào)研與試點，總結(jié)出具有世界代表性的評估一國（或者地區(qū)）法治狀況的法治指數(shù)。該指數(shù)體系根據(jù)四項原則分為4組，共計16個一級指數(shù)和68個二級指數(shù)。該法治指數(shù)主要利用兩大數(shù)據(jù)來源對法治狀況進(jìn)行分析評估。首先采用“普通人口抽查（GPP）”方式，由資深的專業(yè)公司對每個國家中3個城市的1000名受訪者進(jìn)行抽樣調(diào)查，每3年進(jìn)行一次；其次采用“專家型受訪者問卷（QRQ）”方式，每年進(jìn)行一次，受訪者包括民商法、刑事司法、勞工法和公共健康等各領(lǐng)域的專家學(xué)者。值得一提的是，為了能在全世界推廣統(tǒng)一的法治指數(shù)，該工程在設(shè)計和發(fā)展其法治指數(shù)時，擴展了評價范圍，并使衡量尺度更具彈性。不僅考察書面上的法律法規(guī)，也關(guān)注實際中的執(zhí)行情況；把相關(guān)的非正式制度也納入對正式的法律系統(tǒng)進(jìn)行審查的射程之中；從現(xiàn)存的國際標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則中，采納今后可以用以衡量各國法律系統(tǒng)的指標(biāo)；最大限度增強對法治進(jìn)行評價尺度的國際兼容性，力求搭建起描繪法治關(guān)鍵功能的框架。[99] 顯然，其中不僅涉及刑事法治的指標(biāo)，也涉及行政法治的指標(biāo)和民事法治的指標(biāo)等。應(yīng)當(dāng)說，法治指數(shù)作為對一個特定法域的法治水平的評價，在法治被“量化”的背后，既在一定程度上反映了民意，也為社會治理提供了可供參照的標(biāo)準(zhǔn)。這一可量化的正義更客觀地成為測量政府行為與法治運行的檢驗標(biāo)準(zhǔn)和價值參照。盡管其中還存在有待進(jìn)一步完善的余地，但是它對中國構(gòu)建法治指標(biāo)體系乃至刑事法治指標(biāo)體系而言仍有積極的借鑒意義。
從上述“世界正義工程”法治指數(shù)中的四項原則來看，其中“法律應(yīng)當(dāng)明確、公開、穩(wěn)定、公正，并保護(hù)包括人身和財產(chǎn)安全在內(nèi)的各項基本權(quán)利”（原則2），近似于前述科學(xué)性原則的立法部分。而“政府及其官員均受法律約束”（原則1），“法律的頒布、管理和執(zhí)行程序應(yīng)公開、公平、高效”（原則3），以及“法官、律師和司法工作者應(yīng)當(dāng)稱職、獨立，具備職業(yè)道德，而且數(shù)量充足、裝備精良并具有社會代表性”（原則4）等三原則之綜合，近似于前述公正性原則。因為此處只是構(gòu)建刑事法治指標(biāo)體系，所以不能完全照搬“世界正義工程”法治指數(shù)中四項原則之下的指標(biāo)設(shè)計，而是有必要對之進(jìn)行某些相應(yīng)的改造。尤其值得指出的是，“世界正義工程”法治指數(shù)或者中國的法治指數(shù)可以設(shè)計為兩大塊：非刑事的法治指數(shù)和刑事的法治指數(shù)。這樣設(shè)計使其指標(biāo)更為精細(xì)化，可能使其結(jié)論的可信度提升。另外，這里基于必須限于考察刑事法治方面的原因，或許可以考慮，在一級指標(biāo)科學(xué)性原則之下設(shè)計如下幾個二級指標(biāo)：刑事法律應(yīng)明確、公開、穩(wěn)定；刑事法律是公正的，并保護(hù)人們的基本權(quán)利；刑事法律保護(hù)人身安全；刑事法律保護(hù)財產(chǎn)安全及從事私人經(jīng)濟活動之權(quán)利等。另外，在一級指標(biāo)公正性原則之下可以設(shè)計如下幾個二級指標(biāo)：官員的權(quán)力通過憲法或其他基本法加以界定和限制；國家工作人員犯罪和軍人犯罪，承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任；政府遵守其締結(jié)的涉及規(guī)制犯罪的國際條約；刑事法律的頒布、實施和執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)對公眾開放；刑事法律的實施和執(zhí)行應(yīng)當(dāng)公正、高效；刑事法官、檢察官和其他司法工作者應(yīng)當(dāng)中立、負(fù)責(zé)；刑事司法制度應(yīng)當(dāng)高效、開放、有效；刑事訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)由合格且獨立的律師或代理人向其提供法律咨詢或代理服務(wù)；替代性糾紛解決機制提供獨立、中立、公平、高效的刑事司法救濟；傳統(tǒng)的、社區(qū)的及宗教的糾紛解決機制均應(yīng)當(dāng)提供獨立、公平、公正的刑事司法救濟；等等。此外，還要分別對上述二級指標(biāo)進(jìn)一步設(shè)置更為細(xì)致的三級指標(biāo)，甚至再進(jìn)一步細(xì)化為四級指標(biāo)。對此，必須進(jìn)行周密地設(shè)計和論證。因篇幅和水平所限，筆者將另文探討。
誠然，我國香港地區(qū)、浙江杭州市余杭區(qū)和四川等地的經(jīng)驗也有一定的借鑒意義。不過，相比之下，香港的研究更接近成熟。香港法治指數(shù)的研究早在2005年就得以開展和實施。該項目以體制性的進(jìn)路，以質(zhì)化和量化相混合的方法來確定特定地區(qū)的法治指數(shù)。其指標(biāo)體系涉及有關(guān)法治的不能或缺的七個條件：(1)法律的基本要求；(2)依法的政府；(3)不許有任意權(quán)力；(4)法律面前人人平等；(5)公正地施行法律；(6)司法公義人人可及；(7)程序公義。該指標(biāo)體系要求搜集一系列與法治有關(guān)且可量化的法律數(shù)據(jù)。其中包括罪案率、投訴警察成立的數(shù)字、向申訴專員作出投訴并成立的數(shù)字、司法復(fù)核申請的數(shù)字、法律援助的數(shù)字、各級法庭每年聽取案件的數(shù)字、每10萬人有多少位法官和律師、法官薪酬與一位相類資歷的私人執(zhí)業(yè)律師收入相較的百分比、各級法庭就罪名成立或量刑刑事上訴成功的百分比、檢控官薪酬與一位相類資歷的專業(yè)人士收入相較的百分比以及當(dāng)值律師服務(wù)處理案件的數(shù)字等18項可作為決定法治實施程度高低的硬數(shù)據(jù)。然而，該研究沒有用這些數(shù)據(jù)來直接推算出一個法治指數(shù)，因為同一套數(shù)據(jù)可有不同的解讀。除了可量化的法律數(shù)據(jù)外，還要公眾對法治觀感的數(shù)據(jù)。這種數(shù)據(jù)包括4項：知道如何尋求法律服務(wù)幫助自己的市民的百分比、認(rèn)為他們在被拘捕后會得到公平對待的市民的百分比、市民對司法制度的公正程度的評價以及市民對香港法治程度的評價等。這些數(shù)據(jù)有用，是因為決定一個社會法治程度高低的因素之一就是公眾對法治的態(tài)度。但是，正如可量化的法律數(shù)據(jù)一樣，法治指數(shù)不能直接由公眾觀感得出定論。最終對法治的評估及分析仍有賴專家們的知識。每位評審專家都需在一表格中列明其對前述七項條件作出一至十的比重評分。評審者還要按其評估時為每項香港的法治原則打分(由一至一百，五十分及格)。每位評審者為每項原則所給的分?jǐn)?shù)和比重，一起計算得出對法治的評分。每位評審者要為評分撰寫一頁解釋。而且，刻意挑選一群獨立人士組成一個比較組別。其成員包括三位法律教授、兩位法律學(xué)生、來自本港與法律有關(guān)的非政府組織的四位代表，以及兩位法律版記者。他們就同一套材料跟評審者作同樣的評估。如果評審者和比較組別的評估結(jié)果有所出入，研究小組就要尋求解釋。將所有七項條件的加權(quán)平均數(shù)加起來制定出評審者的指數(shù)。同樣，從比較組別的評估可得出一比較指數(shù)。每項條件的平均分?jǐn)?shù)與相關(guān)比重加權(quán)后，再將所有條件的加權(quán)平均數(shù)組合起來，便可以分別得出評審者和比較組別的整體法治指數(shù)。[100] 應(yīng)當(dāng)說，該法治指數(shù)能為反思和改善香港法治水平發(fā)揮積極的作用，但是也要認(rèn)識到其中仍有不完善之處。[101] 假如構(gòu)建刑事法治指數(shù)時，意圖借鑒此一思路，就要考慮科學(xué)性原則和公正性原則與香港法治指數(shù)中上述關(guān)于法治的七個條件的對應(yīng)關(guān)系。不難發(fā)現(xiàn)，科學(xué)性原則近似于它的第一個條件“法律的基本要求”；而其他六個條件“依法的政府”，“不許有任意權(quán)力”，“法律面前人人平等”，“公正地施行法律”，“司法公義人人可及”和“程序公義”，結(jié)合起來近似于公正性原則。接著也要對其18項可作為決定法治實施程度高低的硬數(shù)據(jù)指標(biāo)加以改造，以體現(xiàn)評價刑事法治狀況的特點。
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