[ 曾明生 ]——(2012-7-8) / 已閱38716次
【內(nèi)容摘要】當(dāng)前中國刑事法制改革的基本方向，與其分支方向不同。其基本方向，是朝著實(shí)現(xiàn)刑事法制現(xiàn)代化、公平正義的刑事法治、犯罪控制（或社會保護(hù)）和人權(quán)保障并重的目標(biāo)而努力，其中層層遞進(jìn)的關(guān)系構(gòu)成了一個有機(jī)系統(tǒng)。這是當(dāng)前中國刑事立法改革和刑事司法改革的基本方向。中國有必要構(gòu)建一個規(guī)范化的、能為民眾普遍接受的刑事法制改革價值評價指標(biāo)體系（即刑事法治指數(shù)）。刑事法治指數(shù)的基本組成要素（或者一級指標(biāo)），應(yīng)主要包括：合目的性、民主性、科學(xué)性和公正性。合目的性作為定性指標(biāo)，把刑事法制改革應(yīng)客觀具備的民主性、科學(xué)性和公正性作為定量指標(biāo)。
【關(guān)鍵詞】 法治；刑事法制改革；基本方向；刑事法治；評價機(jī)制
中國法制改革是中國民主法治進(jìn)步和政治文明發(fā)展的必由之路，而其中刑事法制改革又是構(gòu)建和發(fā)展刑事法治的必然要求。但是如何改革，既關(guān)涉改革方向又關(guān)系到改革評價的問題。當(dāng)前理論界對中國刑事法制改革的方向和評價有許多研討，但是眾說紛紜，且缺乏全面系統(tǒng)的考察和探究。尤其是近幾年來，中國法制改革出現(xiàn)了一些新情況和新問題，這些問題引發(fā)了許多專家學(xué)者對司法改革的質(zhì)疑，認(rèn)為改革停滯甚或出現(xiàn)了倒退。這與官方對司法改革的樂觀態(tài)度形成了鮮明對比。[1] 對此，確實(shí)有必要進(jìn)一步對我國法制改革的方向和評價進(jìn)行深刻反思，從更高更遠(yuǎn)的視角來研究和討論。因此，對刑事法制改革而言，本文試圖重點(diǎn)從其基本方向和評價機(jī)制兩方面來研討。
一、刑事法制改革的含義
一般認(rèn)為，法制改革是制度改革的基本內(nèi)容，也是法治進(jìn)步的必然途徑。又如，有學(xué)者認(rèn)為，對于法制改革，有兩種認(rèn)知取向：法律移植論與本土資源說。[2] 其中“法制”通常被理解為“法律制度”， 這是一種狹義說。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，法制改革千頭萬緒，牽一發(fā)而動全身，舉其要者，當(dāng)首推立法、行政、司法與法律教育四端。[3] 那么，這種涵括立法改革、行政改革、司法改革和法律教育改革的法制改革，是一種廣義說。若只把法律制度的創(chuàng)制與運(yùn)行納入“法制”之范疇，則其義屬于中義了。
因?yàn)樾淌路ㄖ聘母锸欠ㄖ聘母镏械闹匾M成部分，所以，相應(yīng)地，刑事法制改革也有廣義、中義和狹義之分。為了使本文的討論能夠相對集中些，筆者擬從中義說的立場進(jìn)行探討。亦即，本文中刑事法制改革主要是指在刑事法律制度的創(chuàng)制與運(yùn)行中的改革活動。但是，需要指出的是，刑事法制改革不等同于刑事法治改革。因?yàn)閷?shí)現(xiàn)刑事法治之前就已經(jīng)有了刑事法制改革，而刑事法治改革與其說是實(shí)現(xiàn)以刑事法治為目標(biāo)的改革，不如說是實(shí)現(xiàn)刑事法治之后繼續(xù)完善法治的工作（這部分同時也是刑事法制改革）。對于當(dāng)今正處于法治化過程中的中國刑事法制改革而言，嚴(yán)格來說，它還不是刑事法治改革。
二、中國刑事法制改革的基本方向
改革的方向既涉及現(xiàn)在的位置，也涉及改革所要指向的目標(biāo)。因此，指向目標(biāo)，即表明了方向。中國法制改革的目標(biāo)問題經(jīng)歷了從相對模糊到日漸明朗的過程。以1992年提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系，和1996年提出建設(shè)社會主義法治國家為階段性標(biāo)志，中國法制建設(shè)進(jìn)入了一個新的歷史時期，從“加強(qiáng)法制”到“建設(shè)法治國家”可以說是自1978年以來中國法制建設(shè)的總的歷史軌跡。[4] 在1996年，江澤民同志指出：“依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要，是社會文明進(jìn)步的重要標(biāo)志，是國家長治久安的重要保障�！�1997年黨的十五大報(bào)告和1999年憲法修正案正式將“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”確認(rèn)下來，這標(biāo)志著我國成功實(shí)現(xiàn)治國理政模式的根本轉(zhuǎn)變，意義重大而深遠(yuǎn)。黨的十六大以來，以胡錦濤同志為總書記的黨中央立足新世紀(jì)新階段，確立了全面建設(shè)小康社會的奮斗目標(biāo)，并圍繞深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀和構(gòu)建社會主義和諧社會，把堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國有機(jī)統(tǒng)一起來，把依法治國、依法執(zhí)政、依法行政緊密結(jié)合起來，揭開了中國法治建設(shè)的新篇章。[5] 黨的十七大報(bào)告又明確指出，全面落實(shí)依法治國基本方略，加快建設(shè)社會主義法治國家。要堅(jiān)持科學(xué)立法、民主立法，完善中國特色社會主義法律體系。[6] 據(jù)此，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”和“構(gòu)建社會主義和諧社會”，已成為今后一段較長時期的中國制度改革的總體目標(biāo)，也是中國法制改革（民事法制改革、行政法制改革和刑事法制改革等）的總體目標(biāo)。也由此表明了今后一段較長時期的中國法制改革發(fā)展的一個大的方向。當(dāng)然，當(dāng)法治國家與和諧社會的目標(biāo)已經(jīng)達(dá)成之時，而更遠(yuǎn)的將來的總體方向也許是，建設(shè)高度法治化、高度政治文明的中國和更加和諧的中國社會。
然而，這里要重點(diǎn)討論的是當(dāng)前中國刑事法制改革的基本方向。有學(xué)者認(rèn)為，在中國共產(chǎn)黨提出的“建設(shè)社會主義法治國家”總體目標(biāo)的指引下，中國的法治進(jìn)程將朝著以下方向發(fā)展：第一，協(xié)調(diào)立法、司法與法學(xué)中的本土因素與借鑒因素，解決由移植逐步走向自主創(chuàng)新的問題；第二，由立法時代走入司法時代，由立法論轉(zhuǎn)向解釋論；第三，政治與經(jīng)濟(jì)制度改革的深化將進(jìn)一步對法治建設(shè)發(fā)揮根本性影響，同時也是我國建立完全的法治國家的根本希望所在。[7] 筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有一定的道理，它主要說明的是如何推進(jìn)和實(shí)現(xiàn)法治的問題，但并沒有專門針對刑事法制改革的方向進(jìn)行探討。
必須指出的是，當(dāng)前中國刑事法制改革的基本方向，既涉及刑事立法改革的方向，也涉及刑事司法改革的方向。刑事立法改革和刑事司法改革在方向上可能存在某些分支方向上的不同（即個性差異），但是其基本方向應(yīng)當(dāng)是一致的，兩者的基本方向亦應(yīng)指向刑事法制改革的基本方向，否則就無法保證法制改革在基本方向上的一致性。這里所指的基本方向與核心方向、主要方向近義，也是相對于次要方向、分支方向而言的一種方向�；痉较蚴请`屬于而不是等同于終極方向的一種方向。這與達(dá)到目的的距離有關(guān)，因?yàn)榛灸康慕咏诘坏扔诮K極目的。
（一）刑事立法改革方向上的歧見
在刑事立法改革的方向上，學(xué)界有不同認(rèn)識。具體言之，有兩類見解：
1. 在刑事實(shí)體立法改革的方向上，目前主要有八種代表性觀點(diǎn)：
（1）宗旨決定說。有學(xué)者認(rèn)為，刑法改革的方向決定于刑法改革的宗旨。我國刑法改革的宗旨，是為了實(shí)現(xiàn)刑事法治的科學(xué)化和現(xiàn)代化，以維護(hù)與促進(jìn)社會的和諧發(fā)展和不斷進(jìn)步。故此，現(xiàn)階段我國刑法的改革，應(yīng)當(dāng)以有助于構(gòu)建和諧社會和強(qiáng)化人權(quán)保障、有助于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策為發(fā)展方向。[8]
（2）適合社會說。有學(xué)者認(rèn)為，“適合社會”應(yīng)當(dāng)是評價刑法的唯一標(biāo)準(zhǔn)，這也應(yīng)當(dāng)是思考刑法改革追求的目標(biāo)。并認(rèn)為，目前我國刑法處于古典刑法的發(fā)展階段，在我國刑事立法政策逐漸走向成熟的過程中，必須注意防止刑法現(xiàn)代化的議題模糊我國刑法發(fā)展的目標(biāo)。應(yīng)以保持我國古典刑法基本品格不變?yōu)橹�，根�?jù)需要和可能，逐漸地、適當(dāng)?shù)匾雽?shí)證刑法制度的內(nèi)容。[9]
（3）刑法轉(zhuǎn)向說。該說指出中國刑法的九個轉(zhuǎn)向：從革命刑法轉(zhuǎn)向建設(shè)刑法；從國家刑法轉(zhuǎn)向公民刑法；從“嚴(yán)打”刑法轉(zhuǎn)向“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑法；從政策至上走向原則刑法；從民法的刑法化轉(zhuǎn)向刑法的民法化；從身份刑法轉(zhuǎn)向平等刑法；從個人刑法轉(zhuǎn)向個人與單位并列的刑法；從刑罰之單軌制轉(zhuǎn)向刑罰與保安處分之雙軌制；從封閉的刑法轉(zhuǎn)向開放的刑法。其中一部分是描述、一部分是預(yù)測。[10]
（4）民權(quán)刑法說。該說所稱民權(quán)刑法[11]，與市民刑法[12]、自由刑法的實(shí)質(zhì)相同，它們分別與國權(quán)刑法、國家刑法（政治刑法）、權(quán)威刑法相對稱。該說認(rèn)為，民權(quán)刑法或者市民刑法，從本質(zhì)上說，就是現(xiàn)代法治國家的刑法，由此區(qū)別于人治國家或者專制國家的刑法。[13] 并且認(rèn)為我國的刑法應(yīng)該從國家刑法轉(zhuǎn)變?yōu)槭忻裥谭�，從�?qiáng)調(diào)國家權(quán)威轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)保障公民人權(quán)。[14]
（5）人格刑法說。該說主張刑法應(yīng)當(dāng)實(shí)行二元的定罪機(jī)制，實(shí)現(xiàn)行為與人格的統(tǒng)一，對有行為但無犯罪人格者做非犯罪化處理；在二元處刑機(jī)制上，主張刑法應(yīng)當(dāng)對有行為但無犯罪人格者做非刑罰化處理，并且對相同行為但有不同犯罪人格者執(zhí)行不同刑罰以期矯正其不同的人格。[15]
（6）一體兩支柱體系說。該說主張構(gòu)建一體兩支柱的中國刑事法體系。其中“一體”是指廣義的刑事法體系；“兩支柱”是指統(tǒng)一于整個刑事法體系之下的“刑罰”與類似于保安處分的“特殊司法處分”。該體系至少應(yīng)包括：中國現(xiàn)行刑法典、國內(nèi)其他單行刑事立法、附屬刑法、刑事訴訟法以及制定《司法矯治處分法》和《刑事制裁程序法》等。繼后將進(jìn)一步制定《刑罰執(zhí)行法》和《司法矯治處分執(zhí)行法》等，進(jìn)而在有效維系國家、社會秩序的同時，進(jìn)一步推促與保障“以人為本”的法治終極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。[16]
（7）教育意義的法治刑法說。該說認(rèn)為，從刑法進(jìn)化史的發(fā)展路線看，刑法類型的轉(zhuǎn)向大致從一元刑法轉(zhuǎn)向二元刑法，從側(cè)重行為或側(cè)重行為人的二元刑法轉(zhuǎn)向行為與行為人并重的二元刑法。而且，未來刑法走向應(yīng)當(dāng)是教育意義的法治刑法。它是以（廣義）正義的法秩序?yàn)槟繕?biāo)、強(qiáng)調(diào)刑法的制定與實(shí)施要注重法治教育的目的性，強(qiáng)調(diào)國民信法、守法和護(hù)法，并且強(qiáng)調(diào)以行為與行為人并重的、形式法治與實(shí)質(zhì)法治統(tǒng)一的、（刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行以及傳播中的）動態(tài)刑法的教育體系。[17]
（8）刑罰改革說。有學(xué)者認(rèn)為刑罰改革的方向定位總的有五方面：①對不均衡的重刑主義進(jìn)行徹底的清算，使刑罰的配置到適用呈現(xiàn)合理而科學(xué)的樣態(tài)；②對刑罰權(quán)運(yùn)作體制進(jìn)行優(yōu)化，使其調(diào)控犯罪得以清晰明確，尤其是合理劃分刑罰權(quán)與行政處罰權(quán)的界限；③對現(xiàn)行刑罰權(quán)運(yùn)作中彌漫的功利主義和實(shí)用主義方法論進(jìn)行檢討，提倡刑罰理性主義與經(jīng)驗(yàn)主義的結(jié)合；④梳理刑罰權(quán)運(yùn)作機(jī)制與憲法的關(guān)系，解決現(xiàn)行刑罰權(quán)運(yùn)作體制中與憲政不相吻合的部分；⑤在繼續(xù)合理兼顧刑罰權(quán)保障社會秩序和公民自由的同時，強(qiáng)調(diào)并實(shí)踐刑罰權(quán)解決社會糾紛的功能。[18]
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)大多從刑事實(shí)體法視角對刑事立法改革的方向進(jìn)行了有益探討，也各據(jù)其理。其中一些觀點(diǎn)也有兼容相通之處，或者是從不同角度和層面進(jìn)行研討的，并非全然相互對立。首先就宗旨決定說而言，該說認(rèn)為，刑法改革的方向決定于刑法改革的宗旨，進(jìn)而推知現(xiàn)階段我國刑法改革的發(fā)展方向，應(yīng)當(dāng)說其思路和基本結(jié)論是值得肯定的。然而，需要強(qiáng)調(diào)的是，刑法改革的宗旨（目標(biāo)）本身，也意味著一種方向，因此，實(shí)現(xiàn)刑事法治也是刑法改革的發(fā)展方向，而且是刑法改革的基本方向。然后，至于適合社會說，它強(qiáng)調(diào)評價刑法的唯一標(biāo)準(zhǔn)是“適合社會”，由此強(qiáng)調(diào)“適合社會”是刑法改革追求的目標(biāo)，這種求真務(wù)實(shí)的風(fēng)格符合實(shí)事求是的精神。該說認(rèn)為，必須注意防止刑法現(xiàn)代化的議題模糊我國刑法發(fā)展的目標(biāo)，也有一定的道理。其中強(qiáng)調(diào)保持古典刑法基本品格不變?yōu)橹�，逐漸適當(dāng)?shù)匾雽?shí)證刑法內(nèi)容的發(fā)展方向，這是關(guān)于刑事實(shí)體法立法方向的見解，區(qū)別于刑事程序法的立法方向。其本質(zhì)上屬于刑事立法中的分支立法方向。接著關(guān)于刑法轉(zhuǎn)向說，其中指出的九個轉(zhuǎn)向中涉及預(yù)測性的大概有五個：從國家刑法轉(zhuǎn)向公民刑法；從民法的刑法化轉(zhuǎn)向刑法的民法化；從身份刑法轉(zhuǎn)向平等刑法；從刑罰之單軌制轉(zhuǎn)向刑罰與保安處分之雙軌制；從封閉的刑法轉(zhuǎn)向開放的刑法。而其中純粹是預(yù)測性的刑法轉(zhuǎn)向是從刑罰之單軌制轉(zhuǎn)向刑罰與保安處分之雙軌制，其他四個則既有描述、又有預(yù)測的成分。其中“從國家刑法轉(zhuǎn)向公民刑法”的觀點(diǎn)類似于民權(quán)刑法說，刑事處分上的單軌制轉(zhuǎn)向雙軌制的建議，則接近于一體兩支柱體系說以及刑罰改革說。民權(quán)刑法說強(qiáng)調(diào)公民的權(quán)利保護(hù)，這是值得稱道的。它涉及刑法改革的基本方向和分支方向問題。爾后，對于人格刑法說而言，它在探究定罪處刑以行為與行為人并重上的思路與努力，是值得肯定的。但是，我們?nèi)阅馨l(fā)現(xiàn)人格刑法說中尚有諸多值得商榷之處。[19] 這里，在建議刑法發(fā)展方向問題上，該說更多涉及的是刑事立法和刑事司法中分支方向上的建議。再就一體兩支柱體系說而言，其構(gòu)建宏大的兼顧保衛(wèi)社會和保護(hù)人權(quán)的一體兩支柱的刑事法體系是有積極意義的。鑒于其中既涉及刑事實(shí)體法又涉及刑事程序法的諸多立法設(shè)計(jì)問題，其立法改革的方向，既涉及刑事立法中的基本方向（有效維系社會秩序與保障“以人為本”的法治終極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)），又涉及其中的分支方向。另外，教育意義的法治刑法說，雖然是筆者的觀點(diǎn)，但是筆者當(dāng)時只探討了刑法改革的方向，其中涉及刑法的立法方向和司法方向，也涉及刑法改革中的基本方向（正義和法治等）及其分支方向。后文在“筆者的主張”部分中將論及比這更大范圍的刑事法制改革的基本方向。最后，對于刑罰改革說而言，其中涉及刑罰配置和適用、刑罰權(quán)運(yùn)作與憲法的關(guān)系以及兼顧刑罰權(quán)保障社會秩序和公民自由的同時，強(qiáng)調(diào)并實(shí)踐刑罰權(quán)解決社會糾紛的功能等問題，所以，其中既有涉及刑事法制（立法和司法）改革中分支方向的建議，也有觸及刑法改革中基本方向的見解。
2. 在刑事程序立法改革的方向上，除了前述有實(shí)體和程序立法改革的綜合性建議之外，目前主要還有五種專門關(guān)于程序立法改革方向的代表性觀點(diǎn)：
（1）尊重和保障人權(quán)說。陳光中先生在接受人民網(wǎng)記者采訪時總結(jié)了今年刑訴法修正案的亮點(diǎn)和尚需改善的部分條款。他認(rèn)為，新刑訴法有利于打擊腐敗案件、有效遏制刑訊逼供。[20] 在接受《今日早報(bào)》記者采訪時，他指出，新刑訴法處處體現(xiàn)“尊重和保障人權(quán)”，[21] 但是步子再大點(diǎn)，會修改得更好。[22] （2）方針、目標(biāo)和模式說。有學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟法再修正的基本方針應(yīng)當(dāng)是適度超前，兼顧現(xiàn)實(shí)；刑事訴訟法再修正的價值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是保障公正，提高效率；刑事訴訟法再修正的主要目的應(yīng)當(dāng)是提升權(quán)利，抑制權(quán)力；刑事訴訟法再修正的“中國模式”應(yīng)當(dāng)是博采眾長，兼容并蓄。[23]（3）改革完善說。該說主張，改革完善刑事訴訟程序，貫徹實(shí)施聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)付出以下努力：明確確立無罪推定原則，并且賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)；確立禁止雙重危險(xiǎn)原則；建立有中國特色的人身保護(hù)令制度；完善追訴犯罪機(jī)制；實(shí)現(xiàn)簡易程序的正當(dāng)化；確立完備的證據(jù)規(guī)則。[24] 而且認(rèn)為刑事訴訟現(xiàn)代化的根本方向是建構(gòu)正當(dāng)程序。[25]（4）模范法典說。該說論者為了給刑事訴訟法的修正提供一個航標(biāo)或者指針，特意起草了學(xué)術(shù)性的《模范刑事訴訟法典》，在書中前言部分指出其起草該法典的三項(xiàng)原則：突破憲法的規(guī)定，以憲政與法治的要求進(jìn)行設(shè)計(jì)；修改刑事訴訟法與司法改革緊密結(jié)合；著眼長遠(yuǎn)，追求卓越。其中設(shè)計(jì)條文共計(jì)662條（包括涉及“懲罰犯罪、保障人權(quán)”的立法目的和基本原則等）。[26]（5）繼續(xù)完善說。該說認(rèn)為，我國刑事訴訟法的完善，不應(yīng)因?yàn)樾淌略V訟法修正案的通過而終結(jié)，而應(yīng)在新的起點(diǎn)不斷推進(jìn)。將來仍要不斷地修改刑事訴訟法以適應(yīng)人權(quán)保障的需要、推進(jìn)司法公正，這是一項(xiàng)更加艱巨的任務(wù)。[27]
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