[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱115798次
出資重新支出（Hin- und Herzahlung）是原來(lái)德國(guó)判例確立的另一項(xiàng)制度。這一制度與隱性實(shí)物出資非常相似，有很多學(xué)者將二者作為舊《有限責(zé)任公司法》第19條第5款的類(lèi)推適用，一并討論。
“出資重新支出”是指，用于出資的給付按照出資時(shí)的約定，又重新返還給股東。[86][86] 例如，公司取得出資后，將出資又借貸給股東，是一種常見(jiàn)的情形�！墩莅浮愤�特別指出，在在實(shí)施現(xiàn)金庫(kù)制度的企業(yè)中，也常常會(huì)發(fā)生這種情形，股東的出資應(yīng)當(dāng)支付到現(xiàn)金庫(kù)中，實(shí)際上重新歸還了股東。[87][87] 而且，不僅對(duì)股東，支付給與股東有關(guān)的第三人，導(dǎo)致股東間接獲益的，同樣視為支付的金錢(qián)重新支出。[88][88] 股東出資后，公司承擔(dān)股東的債務(wù)，也同樣視為支付的金錢(qián)重新支出；例如，股東出資后立即將股份轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)公司，而所出資的公司為其支付股份轉(zhuǎn)讓款。[89][89]
與隱性實(shí)物出資類(lèi)似，出資重新支出的制度下，所進(jìn)行的返還出資的交易同樣無(wú)效。不過(guò)，根據(jù)判例，“出資重新支出”引起的法律效果，也可以被補(bǔ)正。只要股東將出資重新返還給公司，例如在公司將出資借貸給股東時(shí)，股東償還貸款時(shí)，出資義務(wù)就被免除。[90][90]
在《政府草案》中，將出資重新支出這一制度規(guī)定在第8條第2款第2句。但是，法律委員會(huì)認(rèn)為，這一制度與隱性實(shí)物出資存在密切聯(lián)系，將其規(guī)定在第19條第5款更加合適。[91][91]
這樣，在新《有限責(zé)任公司法》中，“出資重新支出”與“隱性實(shí)物出資”比較明確的作為兩項(xiàng)不同的制度并列起來(lái)。新《有限責(zé)任公司法》第19條第5款規(guī)定：“在股東出資前作出的約定向股東給付，在經(jīng)濟(jì)上應(yīng)被視為向股東返還出資，同時(shí)不屬于第4款意義上的隱性實(shí)物出資的，僅在給付具有足額對(duì)價(jià)，并且在任何時(shí)候到期或者任何時(shí)候都可以終止的情形下，股東才免除出資義務(wù)。給付或者約定的給付，應(yīng)當(dāng)根據(jù)第8條在登記時(shí)說(shuō)明。”另外，根據(jù)新《有限責(zé)任公司法》第56a條，“出資重新支出”的規(guī)定，同樣適用于增資過(guò)程中。
在適用新《有限責(zé)任公司法》第19條第5款時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：
第一，新《有限責(zé)任公司法》第19條第5款具有補(bǔ)充性，僅在不構(gòu)成隱性實(shí)物出資的情形下，才適用新《有限責(zé)任公司法》第19條第5款的規(guī)定。
第二，如果在出資前，并無(wú)任何返還出資的約定，那么仍適用舊法的一般規(guī)定。此時(shí)，如果事后的約定與出資存在密切聯(lián)系，可能構(gòu)成隱性實(shí)物出資。但如果不構(gòu)成隱性實(shí)物出資，那么股東的出資義務(wù)的履行，根據(jù)《民法典》第362條和第363條判斷；同時(shí)要注意《有限責(zé)任公司法》第8條第2款第1句的規(guī)定，股東的給付必須交給董事自由處分。[92][92]
第三，如果股東的給付不符合新《有限責(zé)任公司法》第19條第5款規(guī)定的條件，例如給付不足額，或者不是可以隨時(shí)到期或終止的，那么，仍然適用舊法的規(guī)則。也就是說(shuō)，此時(shí)，股東的出資義務(wù)不免除，向股東支付的交易無(wú)效。[93][93]同時(shí)，《政府草案》中明確表明，舊法上判例確立的補(bǔ)正規(guī)則，繼續(xù)適用。[94][94]
第四，新法的規(guī)定，有利于現(xiàn)金庫(kù)制度的實(shí)施。實(shí)行現(xiàn)金庫(kù)制度的康采恩中，控制企業(yè)對(duì)從屬企業(yè)出資，所支付的現(xiàn)金往往歸入現(xiàn)金庫(kù)，實(shí)際上返還給了控制企業(yè)。只要在現(xiàn)金庫(kù)制度中，能夠確保，從屬企業(yè)對(duì)控制企業(yè)享有隨時(shí)可請(qǐng)求的足額請(qǐng)求權(quán)，根據(jù)新《有限責(zé)任公司法》第19條第5款，控制企業(yè)的出資業(yè)務(wù)就消滅。
第五，“出資重新支出”的過(guò)渡規(guī)定，與隱性實(shí)物出資相同，都適用2008年11月1日生效的《有限責(zé)任公司法施行法》第3條第4款。也就是說(shuō)，“出資重新支出”的規(guī)定，也具有不真正的溯及力。
新法關(guān)于“出資重新支出”的規(guī)定，仍有幾個(gè)需要研究的問(wèn)題：
第一，股東的給付是否足額，法律及《政府草案》的立法理由中，并沒(méi)有進(jìn)一步解釋。這依然有待于未來(lái)的學(xué)說(shuō)和判例予以界定�！墩莅浮氛J(rèn)為，對(duì)于出資和資本維持，不應(yīng)該采用不同的標(biāo)準(zhǔn)；[95][95] 因此，有學(xué)者主張，既然在資本維持中以會(huì)計(jì)賬簿為準(zhǔn)，那么，股東的給付是否足額，也應(yīng)當(dāng)從會(huì)計(jì)的角度予以確定，也就是說(shuō)，只要在會(huì)計(jì)賬簿上，公司對(duì)股東的債權(quán)可以按股東出資數(shù)額記入會(huì)計(jì)賬簿即可。但是，對(duì)于未來(lái)才能記入會(huì)計(jì)賬簿的債權(quán)，只要可以在資產(chǎn)欄進(jìn)行轉(zhuǎn)記（Aktivtausch）即可。例如，將出資作為預(yù)付款支付給股東，而股東應(yīng)當(dāng)未來(lái)提供勞務(wù)，此時(shí)，勞務(wù)請(qǐng)求權(quán)雖不能記入會(huì)計(jì)賬簿，但此時(shí)在資產(chǎn)欄應(yīng)將現(xiàn)金轉(zhuǎn)記為勞務(wù)預(yù)付款，此時(shí)應(yīng)以此為標(biāo)準(zhǔn)判斷股東給付是否足額。[96][96]
第二，有學(xué)者提出，在會(huì)計(jì)帳簿上應(yīng)被特殊處理的債權(quán)，例如根據(jù)《商法典》第268條第4款規(guī)定的剩余期限超過(guò)1年以上的債權(quán)，在判斷是否足額時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)特別考慮，這也是不確定的，需要等待未來(lái)判例的解釋。[97][97]
第三，在過(guò)去的判例中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，判斷股東給付是否足額，必須考慮股東的支付能力。[98][98] 這一判例應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用。
第四，新法中，關(guān)于股東給付的舉證責(zé)任的規(guī)定，也付之闕如。特別是新《有限責(zé)任公司法》第19條第4款第3句關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，是否可以類(lèi)推適用于新《有限責(zé)任公司法》第19條第5款規(guī)定的情形，也需要等待未來(lái)的學(xué)說(shuō)和判例的解釋。[99][99]
第五，新《有限責(zé)任公司法》第19條第4款規(guī)定在隱性實(shí)物出資的情形下，如果實(shí)物資產(chǎn)價(jià)值不足，股東只負(fù)有支付差額的義務(wù)。而新《有限責(zé)任公司法》第19條第5款規(guī)定中，如果股東應(yīng)支付的對(duì)價(jià)不足額，那么股東出資義務(wù)完全不能免除。有學(xué)者認(rèn)為，二者法律效果不同，其合理性存在著疑問(wèn)。[100][100]
2、 資本維持
舊《有限責(zé)任公司法》第30條規(guī)定：“維持注冊(cè)資本所需要的財(cái)產(chǎn)，不得支付給股東。”這里，“維持注冊(cè)資本所需要的財(cái)產(chǎn)”，被稱(chēng)為“鎖定財(cái)產(chǎn)（Gebundes Vermögen）”。與《股份法》第57條相比，有限責(zé)任公司資本維持的規(guī)定相對(duì)寬松，只要凈資產(chǎn)超過(guò)注冊(cè)資本，多余的部分就可以返還給股東。
對(duì)于實(shí)務(wù)中非常普遍的現(xiàn)金池制度，2003年聯(lián)邦最高法院一個(gè)判例認(rèn)為，公司用“鎖定財(cái)產(chǎn)”向股東提供貸款，即使存在足額的返還請(qǐng)求權(quán)，仍屬于被禁止的行為。[101][101] 對(duì)此《政府草案》認(rèn)為，舊法的規(guī)定是不能令人滿(mǎn)意的。特別是，給現(xiàn)金池制度造成了巨大的困難。[102][102]雖然如此，德國(guó)最高聯(lián)邦法院民事庭判例（BGHZ 157,72）的所謂“十一月判決”已引起對(duì)共同現(xiàn)金池的擔(dān)憂(yōu)，也即一個(gè)將來(lái)的歸還請(qǐng)求權(quán)等于股東“借用”的合法性，是否就可以認(rèn)定這樣的做法符合第30條第一款的資本維持原則的立法目的。[103][103]
因此，在新法中，一方面按照原來(lái)的通說(shuō)，將合同康采恩的特別規(guī)定，在法律中明確規(guī)定下來(lái)，另一方面，針對(duì)康采恩的共同現(xiàn)金池制度[104][104]作為一個(gè)合法例外，并做出了特別規(guī)定。新《有限責(zé)任公司法》第30條增加了第2句：“在控制合同和盈余支付合同（《股份法》第291條）存續(xù)時(shí)進(jìn)行的給付，或者，關(guān)于該給付，公司對(duì)股東享有足額的返還請(qǐng)求權(quán)的，第1句不適用�！�
上述規(guī)定，為公司返還出資，明確規(guī)定了兩個(gè)例外：第一，合同康采恩的例外。按照過(guò)去的通說(shuō)，《股份法》第291條以下的規(guī)定，類(lèi)推適用于有限責(zé)任公司，因此，合同康采恩構(gòu)成返還出資的例外；新法的這樣規(guī)定，將其明確規(guī)定下來(lái)。第二，公司對(duì)股東享有足額返還請(qǐng)求權(quán)。這一規(guī)定為股東和公司之間的交易行為提供了便利。同時(shí)，股東掏空公司財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，通過(guò)足額返還請(qǐng)求權(quán)的要求，予以保證�！墩莅浮愤�特別強(qiáng)調(diào)，在判斷是否足額時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照市場(chǎng)價(jià)值判斷。[105][105]
同時(shí)，《政府草案》還指出，雖然法律規(guī)定了上述例外，但債權(quán)人仍可以通過(guò)其它手段得到保護(hù)，例如侵權(quán)法、直索責(zé)任、董事責(zé)任和破產(chǎn)法上的撤銷(xiāo)權(quán)等。[106][106] 因此，股東的利益仍可得到足夠的保護(hù)，不會(huì)因此受到濫用行為的損害。
（1） 授權(quán)資本制
在2008年有限公司法改革之前，對(duì)于股份有限公司，《股份法》第202條至第206條已經(jīng)規(guī)定了授權(quán)資本制。如今，新《有限責(zé)任公司法》也規(guī)定了授權(quán)資本制。在《政府草案》中并未規(guī)定授權(quán)資本制，而《法律委員會(huì)報(bào)告》認(rèn)為，“由于有限責(zé)任公司的人員結(jié)構(gòu)，召開(kāi)股東大會(huì)的時(shí)間和費(fèi)用較小，（授權(quán)資本制）對(duì)有限責(zé)任公司意義較小，但是，引入授權(quán)資本制，增資時(shí)不需要對(duì)章程的修改進(jìn)行公證，只需要登記即可，仍可為有限責(zé)任公司節(jié)約費(fèi)用”。[107][107]
因此，新《有限責(zé)任公司法》第55a條規(guī)定了授權(quán)資本制。根據(jù)其規(guī)定，章程可以授權(quán)董事在公司登記或者章程修改后5年內(nèi)，在不超過(guò)50%的范圍內(nèi)增資。不過(guò)，只有在章程的授權(quán)明確規(guī)定的情形下，才允許實(shí)物出資。
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