[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱113719次
第二，補(bǔ)充自有資本性的財(cái)產(chǎn)，在破產(chǎn)程序中，公司有權(quán)在約定的時(shí)間內(nèi)無償使用，如果約定的時(shí)間構(gòu)成濫用，那么在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)可以無償使用，股東不得主張取回權(quán)。[182][182]
第三，如果公司本來可以利用該財(cái)產(chǎn)（包括以轉(zhuǎn)租的方式利用），但由于該財(cái)產(chǎn)被股東轉(zhuǎn)讓或者被強(qiáng)制執(zhí)行，導(dǎo)致公司無法繼續(xù)使用，那么，股東應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償；即使破產(chǎn)管理人在有權(quán)使用期內(nèi)自愿交出，也不例外。[183][183]
《法律委員會(huì)報(bào)告》指出，第一，與補(bǔ)充自有資本性股東貸款類似，“補(bǔ)充自有資本性財(cái)產(chǎn)使用”也應(yīng)該適用于一切股東將財(cái)產(chǎn)提供給公司使用的情形。第二，對于公司經(jīng)營必需的財(cái)產(chǎn)，如果公司被宣告破產(chǎn)后，股東可以隨時(shí)行使取回權(quán)，那么公司將立即陷入無法經(jīng)營的狀況，進(jìn)而難以進(jìn)行重整；股東的這種行為是違反忠誠義務(wù)的。對此，可以參照《奧地利破產(chǎn)法》第26a條。即使股東不打算重整，這一行為仍然會(huì)給公司造成巨大損害。[184][184]
因此，新《破產(chǎn)法》第135條第3款規(guī)定：“債務(wù)人的股東將一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)交給債務(wù)人使用或者行使，而且該財(cái)產(chǎn)對債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營具有重要意義，在破產(chǎn)程序期間，最長自宣告破產(chǎn)時(shí)起算1年，股東不得主張取回權(quán)。對于財(cái)產(chǎn)的使用或者行使，股東可以得到補(bǔ)償；補(bǔ)償按照破產(chǎn)宣告前1年內(nèi)支付的平均報(bào)酬計(jì)算，使用期間更短的，按照該期間的平均數(shù)計(jì)算�！蓖瑫r(shí)，根據(jù)新《破產(chǎn)法》第135條第4款，與股東貸款類似，在新《破產(chǎn)法》第39條第4款和第5款中的例外情形中，同樣排除新《破產(chǎn)法》第135條第3款的適用。
根據(jù)《法律委員會(huì)報(bào)告》的解釋：
第一，新《破產(chǎn)法》第135條第3款將公司的使用權(quán)明確規(guī)定為宣告破產(chǎn)后1年，這是因?yàn)椋绻邢Ｍ卣�，通常�?年之內(nèi)破產(chǎn)管理人能夠與股東達(dá)成協(xié)議，此期間經(jīng)過后，如果仍未達(dá)成協(xié)議，股東請求返還財(cái)產(chǎn)，是合理的。
第二，如果股東與公司原來的約定是有償使用，那么，股東仍應(yīng)有權(quán)繼續(xù)取得報(bào)酬。過去判例規(guī)定的無償使用，讓股東做出過分的犧牲，是不合理的。而且，如果報(bào)酬不合理，破產(chǎn)管理人可以權(quán)衡利弊，通過終止合同避免對公司不利的后果。
第三，公司的使用權(quán)限于對公司經(jīng)營具有重大意義的財(cái)產(chǎn)。[185][185]
由此可見，新《破產(chǎn)法》第135條第3款在衡量股東和公司、債權(quán)人之間的利益關(guān)系的基礎(chǔ)上，為股東將財(cái)產(chǎn)提供給公司的情形，做出了新的規(guī)定，大大緩和了原來的判例確立的嚴(yán)厲規(guī)則。
五、 后記 - 綜述和展望
有限責(zé)任公司在德國已有100多年的歷史。百年來，有限責(zé)任公司的數(shù)量迅速增加，至今仍是德國最重要的企業(yè)形式之一。有限責(zé)任公司最突出的特點(diǎn)是股東的有限責(zé)任特權(quán)，但這一特權(quán)好似一把雙刃劍，既降低了投資者的風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也帶來了股東濫用行為的危險(xiǎn)。不僅在德國，縱觀任何一個(gè)國家有限責(zé)任公司制度的發(fā)展和變遷，我們都會(huì)發(fā)現(xiàn)，有限責(zé)任公司的法律制度，始終要合理權(quán)衡兩種價(jià)值：第一，確立一種低成本、高效率的企業(yè)組織行為，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；第二，防止股東濫用行為帶來的風(fēng)險(xiǎn)和損害。簡言之，是效率和公平之間的權(quán)衡。
德國的有限責(zé)任公司和英國的有限責(zé)任公司，兩大法系不同制度的競爭，是2008年德國有限責(zé)任公司法的改革的肇因。比較兩大法系的有限責(zé)任公司制度，可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)大陸法系的法律，對有限責(zé)任公司，重視形式主義的規(guī)范，資本三原則是其突出特征。這樣，雖然法律清晰明確，但缺乏靈活性，一方面在一定程度上妨礙了公司的經(jīng)營選擇，另一方面給規(guī)避法律的各種行為提供了機(jī)會(huì)。而英美法系的有限責(zé)任公司，強(qiáng)行性規(guī)范少，公司的設(shè)立和組織相當(dāng)自由，而主要通過“揭開法人面紗”等制度下的一系列判例，對各種濫用行為進(jìn)行規(guī)范。在這樣的制度下，公司的設(shè)立和經(jīng)營比較自由、靈活，但法律的確定性卻缺乏保障。
由此可見，對于有限責(zé)任公司制度，靈活性和確定性必須兼顧的優(yōu)劣互補(bǔ)。因此，德國有限責(zé)任公司制度的改革，始終力圖在兩種規(guī)制方式中尋找平衡，在保證法律確定性的前提下，減少阻礙企業(yè)經(jīng)營的形式樊籬，通過各類實(shí)質(zhì)規(guī)范限制濫用行為，防止規(guī)避法律。2008年《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》，在許多方面都體現(xiàn)了這種方向：
一方面，新法因應(yīng)實(shí)務(wù)需要，為了降低公司的成本，提高效率，刪除了一些不合理的形式規(guī)制，為一些制度增加了更多的例外。新法規(guī)定了無注冊資本限額的企業(yè)公司，刪除了公司住所和股份的一系列限制，降低了法院的審查標(biāo)準(zhǔn)，增加資本維持原則的例外規(guī)定，均體現(xiàn)了這一改革目標(biāo)。
另一方面，新法針對濫用行為，特別是規(guī)避法律的濫用行為，增設(shè)了更多的實(shí)質(zhì)規(guī)定。新法通過對判例的檢討和取舍，在法律條文中將判例確立的“隱形實(shí)物出資”“出資重新支出”“股東將財(cái)產(chǎn)交付給公司使用”等制度明確規(guī)定下來，其目的都是為了規(guī)制濫用行為。同時(shí)新法修改了“股東貸款”制度，修改了股東和董事在破產(chǎn)中的各項(xiàng)義務(wù)，增加了國內(nèi)聯(lián)系地址、股份善意取得等新的制度，其意圖同樣是為了規(guī)制濫用行為�？v觀新法對濫用行為的規(guī)則，我們發(fā)現(xiàn)，新法的規(guī)定更加詳細(xì)，直接針對實(shí)務(wù)中常見的各種具體濫用行為；而同時(shí)，為了增加靈活性，新法還增加了很多不確定的法律概念，如“隱形實(shí)物出資”“出資重新支出”均需要判斷對價(jià)是否足額。
由此可見，2008年《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》是一次對有限責(zé)任公司“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜娓母铮瑢?jīng)濟(jì)生活將會(huì)產(chǎn)生巨大的影響。
但同時(shí)，2008年《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》雖然是一次全面的改革，但仍有諸多方面，需要留待未來的立法進(jìn)一步完善。
第一， 很多仍需改革的制度，例如，公司章程的強(qiáng)制公證要求的緩和，由于存在爭議，在這里立法中未能加以修改。
第二， 還有很多通過判例確立下來的制度，目前仍未整合到成文法中，而是留在判例中繼續(xù)發(fā)展。如登記前的公司、董事注意義務(wù)的具體內(nèi)容、直索責(zé)任（Durchgriff）、有瑕疵的有限責(zé)任公司公司等制度，在這次修改中完全未予考慮；有限責(zé)任公司股東會(huì)決議的瑕疵，仍然要類推適用股份有限公司的規(guī)定，在這次修改中也未涉及；有限責(zé)任公司的康采恩，是一項(xiàng)幾乎完全依靠判例發(fā)展的制度，這次改革也僅僅略有提及（新《有限責(zé)任公司法》第30條第1款第2句）。
第三， 新法中確立的新的制度，特別是不確定的法律概念，都需要未來的判例進(jìn)一步解釋和發(fā)展。
總之，2008年《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》，是一次因應(yīng)實(shí)務(wù)的全面改革。它遵循著細(xì)致而靈活的立法方向，兼顧公平和效率，對經(jīng)濟(jì)生活將會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。但是，成文法的修改，需要判例的配合。2008年《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》后，判例對新法的解釋和適用，需要進(jìn)一步關(guān)注和研究。其它國家與地區(qū)借鑒德國的有限責(zé)任公司仍需要注意判例與學(xué)理所發(fā)掘的內(nèi)涵。但是特別需要說明的是：由于不同的人文歷史與法律文化的緣故，法律的借鑒在沒有經(jīng)過功能比較的情況下，其作用難以判斷，除非是屬于論述各法律秩序的式樣比較或者是概念的比較，在這些地方結(jié)構(gòu)主義的比較會(huì)更為重要，其中的歷史的方法、社會(huì)學(xué)和統(tǒng)計(jì)的方法也同樣重要。即使是國外的先進(jìn)理論，也許顧及不同社會(huì)發(fā)展階段的適用過程的特殊性。揚(yáng)棄總比單純的模仿好。比較法的部分意涵就在于此[186][186]。古人說得好：“事理因人言而悟者，有悟還有迷，總不如自悟之了了；意興從外境而得者，有得還有失，總不如自得之休休”，這實(shí)際上是比較法的第二步了。但是，筆者在本文的目標(biāo)與量的設(shè)定限制中還無法做到第二步。這個(gè)第二步，需要用批判的眼光另文評述，誠望同仁賜教。
主要參閱文獻(xiàn)
1. Altmeppen, Holger, Die Grenzen der Zulässigkeit des cash pooling, ZIP 2006, 1025
2. Altmeppen, Holger, Die zentralen Änderungen des GmbH-Rechts nach dem Referentenentwurf des MoMiG, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2006, 93
3. Bachmann, Gregor, GmbH – Umgehung der Eigenkapitalersatzregeln, WuB II C § 30 GmbHG 1.07
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