[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱113722次
（2） 董事的提交義務(wù)
根據(jù)舊《有限責(zé)任公司法》第8條第1款，公司設(shè)立時董事就應(yīng)當(dāng)提交股東名單；根據(jù)舊《有限責(zé)任公司法》第40條第1款第1句，股東發(fā)生變更，董事有義務(wù)提交新的股東名單。如果董事違反該義務(wù)，給公司債權(quán)人造成損失，根據(jù)舊《有限責(zé)任公司法》第40條第2款，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
盡管有人提出建議，規(guī)定股東提交股東名單的義務(wù)，但新法并未采納。[143][143] 不過，新法擴展了董事責(zé)任的規(guī)定。根據(jù)新《有限責(zé)任公公司法》第40條第3款，董事違反了第40條第1款提交股東名單的義務(wù)，不但應(yīng)當(dāng)對公司債權(quán)人，還應(yīng)當(dāng)對變更所涉及的股東承擔(dān)賠償責(zé)任。
《政府草案》指出，股東名單存在錯誤時，雖然法律并未像《股份法》第67條第5款那樣，明文規(guī)定董事的更正義務(wù)，但是，從董事的一般注意義務(wù)可以得出結(jié)論，當(dāng)股東提出更正股東名單時，董事負(fù)有更正的義務(wù)。[144][144]
（3） 公證人的義務(wù)
根據(jù)舊《有限責(zé)任公司法》第40條第1款第2句，公證人參與股份讓與時，應(yīng)當(dāng)將讓與通知商事登記處。對于公證人義務(wù)的內(nèi)容，有判例認(rèn)為，公證人的通知中，不需要指明讓與人和受讓人。[145][145] 另外，在舊法中，就公證員違反通知義務(wù)，通說認(rèn)為，公證員不必承擔(dān)賠償責(zé)任，特別是，舊《有限責(zé)任公司法》第40條第1款第2句并非第823條第2款意義上的“保護性法律”。[146][146]
新法修改了公證人的義務(wù)，規(guī)定了公證人提交股東名單的義務(wù)。新《有限責(zé)任公公司法》第40條第2款規(guī)定：“公證人參與第1款第1句的變更（股東或者其持股范圍的變更）的，應(yīng)當(dāng)代替董事，在生效后不遲延的向商事登記處提交名單，并向公司遞交副本，而不考慮事后可能發(fā)生的無效事由。名單應(yīng)當(dāng)附公證人的證明書，表明變更登記與公證人參與的變更相同，并且商事登記處已經(jīng)接受的名單的其它內(nèi)容沒有變更�！�
由此可見，在新《有限責(zé)任公公司法》第40條第3款的規(guī)定中，有以下幾個方面值得注意：
第一，與舊法相比，公證人的義務(wù)發(fā)生了變化，他的義務(wù)不在再僅僅是通知，而是提交股東名單。而且，與過去的判例不同，新《有限責(zé)任公公司法》第40條第3款的規(guī)定中，公證人顯然應(yīng)當(dāng)指明讓與人和受讓人。[147][147]
第二，在公證人有義務(wù)提交股東名單時，董事的義務(wù)被免除。公證人的義務(wù)取代了董事的義務(wù)。然而，如果公證人違反了義務(wù)，沒有提交股東名單，那么，董事仍負(fù)有提交義務(wù)。也就是說，董事知道股東變更后，根據(jù)新《有限責(zé)任公司法》第40條第1款，應(yīng)當(dāng)修改股東名單并提交。
第三，公證人的審查義務(wù)減輕。公證人不必考慮已經(jīng)發(fā)生的轉(zhuǎn)讓事后無效，例如解除條件成就，或者存在買回條款。公證人無義務(wù)審查是否存在可能事后導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓無效的情形。[148][148]
第四，根據(jù)《政府草案》的解釋，如果公證人對轉(zhuǎn)讓的效力存在懷疑，例如對讓與人的行為能力有懷疑，那么只有在疑問得到澄清后，才可以提交股東名單。[149][149]
第五，《政府草案》明確指出，公證員違反提交股東名單的義務(wù)，并不承擔(dān)賠償責(zé)任。此時，只有董事負(fù)有更正股東名單的義務(wù)。[150][150]
第六，根據(jù)《有限責(zé)任公司法》第15條，股份讓與需要公證。這意味著，在實務(wù)中，公證員在提交股東名單中扮演了更加重要的角色。董事提交股東名單的情形，則主要限于概括繼受的時候。然而公證員并不像董事那樣，負(fù)有新《有限責(zé)任公司法》第40條第3款規(guī)定的責(zé)任。[151][151] 由此可見，如果公證員違反了該義務(wù)，而董事并未及時得知股東變更的情形，受到損害的債權(quán)人或者股東，將無法主張賠償。這對債權(quán)人和股東的保護，似乎存在漏洞。
（五） 破產(chǎn)
與公司有關(guān)的濫用行為，往往與公司的破產(chǎn)相互結(jié)合，給債權(quán)人造成了嚴(yán)重?fù)p害。利用破產(chǎn)逃避債務(wù)的濫用行為，非常普遍；據(jù)統(tǒng)計，目前有大約50%的有限責(zé)任公司的破產(chǎn)申請，存在破產(chǎn)財產(chǎn)不足的情形；[152][152] 可以想象，其中很多都是股東的濫用行為造成的。比如所謂的“公司送葬”行為就是一種形式。也即：送葬者利用不及時申請破產(chǎn)不是股東責(zé)任的規(guī)則，與股東勾結(jié)，收購一些陷入財務(wù)危機的公司，然后解雇公司董事、經(jīng)理，而無人提出破產(chǎn)，從而可以放棄營業(yè)場所，私分公司的結(jié)余的財產(chǎn)。最后，規(guī)避正常的應(yīng)由公司董事提出的破產(chǎn)申請，逃過破產(chǎn)清算。因此，與破產(chǎn)程序有關(guān)的濫用行為，是法律應(yīng)重點規(guī)制的對象。2008年德國有限責(zé)任公司法改革以防止濫用為立法目標(biāo)之一，不僅涉及有限責(zé)任公司的經(jīng)營，也涉及到有限責(zé)任公司破產(chǎn)。除了要求公司在申請注冊時，在德國必須登記通信地址，以防止遷移經(jīng)營場所及隱瞞公司地址等辦法逃避債權(quán)人的追訴行為之外，新法對破產(chǎn)程序也進行了諸多修改，以充分保護債權(quán)人的利益。
1、 破產(chǎn)申請義務(wù)
（1） 董事的申請義務(wù)及加重其支付責(zé)任
舊《有限責(zé)任公司法》第64條規(guī)定：“公司發(fā)生支付不能后，董事應(yīng)當(dāng)申請破產(chǎn)，申請不得由于過錯而遲延，并且最遲在支付不能發(fā)生后3年星期內(nèi)。資不抵債時，適用同樣的規(guī)定�！�
《政府草案》指出，德國法上，申請破產(chǎn)義務(wù)針對不同公司分散規(guī)定，是歷史原因造成的，缺乏體系性。[153][153] 2008年德國有限責(zé)任公司法改革后，《有限責(zé)任公司法》刪除了第64條的規(guī)定，而將各類公司的申請破產(chǎn)義務(wù)統(tǒng)一整合到《破產(chǎn)法》第15a條第1款。
根據(jù)新《破產(chǎn)法》第15a條第1款第1句，法人支付不能或者資不抵債后，法人的代表機關(guān)成員，有義務(wù)申請破產(chǎn)，申請不得由于過錯而遲延，并且最遲在支付不能發(fā)生后3年星期內(nèi)。
申請破產(chǎn)的義務(wù)規(guī)定在《破產(chǎn)法》中，還有一個重要意義：在舊法中，由于破產(chǎn)義務(wù)規(guī)定在公司法中，而不是破產(chǎn)法中，因此，對于申請破產(chǎn)義務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法，存在爭論。判例認(rèn)為，申請破產(chǎn)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)適用破產(chǎn)準(zhǔn)據(jù)法，即《歐洲破產(chǎn)條例》第4條第1款規(guī)定的宣告破產(chǎn)國法。[154][154] 新法接受了判例的觀點，將申請破產(chǎn)義務(wù)規(guī)定在《破產(chǎn)法》中，這樣明確表明，在國際私法中，申請破產(chǎn)的義務(wù)適用破產(chǎn)準(zhǔn)據(jù)法，而不是公司準(zhǔn)據(jù)法。也就是說，對于申請破產(chǎn)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用宣告破產(chǎn)國法，因此，只要按照國際管轄權(quán)可以在德國申請破產(chǎn)的公司，特別是在德國從事經(jīng)營的英國有限公司，[155][155] 董事就負(fù)有根據(jù)《破產(chǎn)法》第15a條第1款規(guī)定的申請破產(chǎn)義務(wù)。
上述這樣的義務(wù)還不夠，所以新公司法第64條規(guī)定：“董事在公司出現(xiàn)無支付能力或者資不抵債情形后，向第三者進行支付的，董事須將這一支付退還給公司…”。當(dāng)然，對于一個正規(guī)的董事，在履行了注意義務(wù)后，就不適用此款。
（2） 提出股東的申請義務(wù)
董事申請破產(chǎn)的義務(wù)，是為了保護債權(quán)人的利益不因公司財產(chǎn)繼續(xù)減少而受到損害。但是，很多瀕臨破產(chǎn)的公司已經(jīng)沒有董事，如果無人負(fù)有申請破產(chǎn)的義務(wù)，債權(quán)人的保護將存在嚴(yán)重的漏洞。因此，新法將無董事的公司的申請破產(chǎn)的義務(wù)，擴展到股東。這樣，就可以防止股東有意不任命董事，規(guī)避破產(chǎn)申請義務(wù)，加強對債權(quán)人的保護。[156][156]
根據(jù)新《破產(chǎn)法》第15a條第3款規(guī)定，無董事的有限責(zé)任公司支付不能或者資不抵債時，股東負(fù)有申請破產(chǎn)的義務(wù)，但股東不知道支付不能或者資不抵債，或者不知道公司無董事的除外。
根據(jù)上述規(guī)定，股東的申請義務(wù)的前提必須同時知道公司支付不能或者資不抵債，以及公司無董事，但是，對此，股東負(fù)有證明責(zé)任�！墩莅浮分赋觯蓶|必須積極地知情，才負(fù)有申請破產(chǎn)義務(wù)，僅僅應(yīng)當(dāng)知道是不夠的。但是，過去判例認(rèn)為，故意讓自己處于不知道得狀態(tài)，視同知情，這一觀點在新法中應(yīng)當(dāng)繼續(xù)被采納。[157][157]
另外，根據(jù)《政府草案》的解釋，股東通常還負(fù)有調(diào)查義務(wù)。股東知道公司存在破產(chǎn)原因時，有義務(wù)調(diào)查董事為什么沒有申請破產(chǎn)，通常能夠知道公司無董事的情形；相反，股東知道公司無董事，應(yīng)當(dāng)調(diào)查公司的財產(chǎn)狀況，通常能夠知道公司存在破產(chǎn)原因。不過，對于持股數(shù)量較少（不足10%）的股東，通常不會考慮這些，因此小股東的責(zé)任很容易免除。[158][158]但是，按照《破產(chǎn)法》第13條第1款“在公司處于無人管理的狀態(tài)時，每個股東都有提出破產(chǎn)申請的義務(wù)”。
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