[ 于海防 ]——(2005-2-1) / 已閱41796次
其次，拆封條款創(chuàng)設(shè)的相關(guān)權(quán)利不得違反強行法。
尤其是在依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法無法獲得意想保護的場合下，拆封合同主要用于知識產(chǎn)權(quán)保護，當(dāng)法律已有強行性規(guī)定時，拆封合同不得違反之；當(dāng)法律無規(guī)定時，則拆封合同不得違反法律的公平、誠信等基本原則。
再次，拆封合同排除相對人主要權(quán)利、不當(dāng)豁免自身責(zé)任的條款無效。
拆封合同擬定者應(yīng)當(dāng)遵循合同公平等原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，不得濫用締約優(yōu)勢而擴張己方權(quán)利、限制相對方權(quán)利，例如為取得競爭優(yōu)勢，而禁止相對人行使依知識產(chǎn)權(quán)法享有的合理使用等相關(guān)權(quán)利，禁止實施反向工程以取得壟斷地位，危害市場自由競爭。拆封合同擬定者不得不適當(dāng)?shù)幕砻庾陨碡?zé)任，尤其是在軟件帶有病毒等瑕疵，造成相對人計算機系統(tǒng)損害或其他損害的情形下，銷售者必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此外，造成對方人身傷害，或因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任亦不得預(yù)先豁免。
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[作者簡介] 于海防（1977－），男，漢族，山東文登人，煙臺大學(xué)法學(xué)院教師。
姜灃格（1979—），女，漢族，山東招遠人，山東工商學(xué)院法學(xué)院教師。
[①] 這導(dǎo)致了一個新興的法律部門漸露端倪——科技法，我國九屆人大三次會議提出制定電子商務(wù)法的議案，九屆人大四次會議認為，目前制定電子商務(wù)法尚不成熟，亟須的是加大對電子商務(wù)類法律的研究，但在我國，這種研究現(xiàn)在也未形成規(guī)模。
[②] 軟件業(yè)者在與團體購買者進行大額交易時則往往進行對等談判，通過訂立一般合同來進行交易，而很少通過使用包括拆封合同在內(nèi)的格式合同進行交易。拆封合同一般使用于銷售者與個人購買者間的小額軟件交易中，而本文中的拆封合同相對人也一般為個人購買者。但有時也會涉及到作為非個人主體間的業(yè)界競爭問題。
[③] 由于對拆封合同的討論往往局限于計算機軟件業(yè)中，容易導(dǎo)致拆封合同只用于軟件業(yè)的錯覺，但實際上，拆封合同的特點使其不僅可用于計算機軟件業(yè)，而且也可用于計算機硬件業(yè)，以及其他一些行業(yè)中進行產(chǎn)品銷售。不過，本文主要以軟件業(yè)中的拆封合同為例進行分析，同時也會涉及到其他行業(yè)對拆封合同的使用。
[④] 847 F.2d 255 (5th Cir. 1988)
[⑤] 939 F.2d 91 (3d Cir. 1991)
[⑥] 831 F.Supp. 759 (D. Ariz. 1993)
[⑦] 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996)
[⑧] 譯自第七巡回上訴法院ProCD案判決書第11段。
[⑨] 判決書，第12段。
[⑩] 第2—204條 訂立合同的一般要求
１．貨物買賣合同可以通過任何足以表明當(dāng)事方已達成協(xié)議的方式訂立，包括通過承認合同存在的雙方的行為而訂立。
２．即使達成協(xié)議的時刻無法確定，協(xié)議仍足以構(gòu)成買賣合同。
３．一項買賣合同，即使缺少某些條款，只要當(dāng)事方確有訂立合同的意圖，并且存在合理確定的辦法，可以提供適當(dāng)?shù)木葷贤床灰蛉狈Υ_定性而不能成立。
關(guān)于UCC的這種規(guī)定與我國大陸法傳統(tǒng)的規(guī)定之間的關(guān)系，下文有進一步的探討。
[11] 判決書，第13段。
[12] 筆者注：此三個案例即指上述不承認拆封合同效力的三個案例。
[13] U.C.C.2-204規(guī)定：“用于銷售商品的合同可以任何充分表示和一致的方式成立，包括依行為表示認可合同的存在；銷售方作為合同的要約方，可以請求承諾方接受產(chǎn)品，同時也可以要求對方接收其所提出的限制條件，用戶可以通過是否購買產(chǎn)品以及其他方式來表明自己的意愿�！�
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