[ 于海防 ]——(2005-2-1) / 已閱41793次
拆封合同的比較法分析
于海防，姜灃格
�。熍_大學(xué)法學(xué)院，山東 煙臺 264005）
�。ㄉ綎|工商學(xué)院法學(xué)院， 山東 煙臺 264005）
法律在數(shù)字時代的邏輯性與和諧性受到了來自迅速發(fā)展的技術(shù)所引導(dǎo)的威脅，各國紛紛著手解決與新技術(shù)同步而生的問題，[①]以期清除進(jìn)入數(shù)字時代在法律上所面臨的障礙。源于計算機技術(shù)推動與社會需求而產(chǎn)生的拆封合同作為傳統(tǒng)合同類型的異化，對傳統(tǒng)合同法、知識產(chǎn)權(quán)法以及消費者保護(hù)法等所產(chǎn)生的沖撞，早已引起兩大法系各主要國家的重視與研究，美國判例法已建立起某些規(guī)則，現(xiàn)時正在努力向成文法規(guī)則轉(zhuǎn)化，德國參考?xì)W盟電子商務(wù)等指令修改民法典，于《債法之現(xiàn)代法》中有意對之進(jìn)行調(diào)整，但是各國至今仍存留諸多問題懸而未決。然而隨著計算機業(yè)以及電子商務(wù)的發(fā)展，拆封合同又衍生出點擊合同、訪問合同等新型合同，這也使對拆封合同的研究更具有基礎(chǔ)性與現(xiàn)實性意義，因而也更具迫切性。
對于我國而言，在電子商務(wù)的全球化發(fā)展速度越來越快的背景下，我國的本土軟件業(yè)迅速發(fā)展，國外軟件業(yè)也已于我國加入WTO前后涉足我國，雖然我國目前并未出現(xiàn)拆封合同、點擊合同等軟件類合同訴訟，但在事實上，使用拆封合同進(jìn)行軟件銷售、施行電子商務(wù)在我國已非常普遍，此類糾紛已經(jīng)潛存于我國。鑒于此，我國深圳市剛剛出臺的《深圳經(jīng)濟特區(qū)電子商務(wù)條例(草案)》中開始試圖對拆封合同進(jìn)行調(diào)整，然而該條例卻未對拆封合同的具體規(guī)則作出明確，在缺少研究的情形下，唯一的定義條款甚至難以分辨拆封合同區(qū)別于其他合同的特點，這種欠缺也折射出學(xué)界對目前由技術(shù)促生出的新合同問題的忽視。因此，基于合同在市場交易中的重要地位，對拆封合同問題進(jìn)行有向性研究，有助于從法律層面減少我國軟件業(yè)以及電子商務(wù)發(fā)展中的不確定性，這對于研究合同法在數(shù)字時代的發(fā)展也具有基礎(chǔ)價值。
一、異化的合同——拆封合同概述
（一）問題源起
計算機業(yè)自二十世紀(jì)九十年代以來，逐步成熟的技術(shù)降低了硬件生產(chǎn)成本，網(wǎng)絡(luò)的平民普及化使用使計算機軟件在公眾市場上實行大規(guī)模銷售成為必要，又由于從業(yè)者之間的競爭愈演愈烈，價格的隨勢走低又使業(yè)者在與個人購買者交易時難以通過對等協(xié)商來訂立合同進(jìn)行單獨授權(quán)，[②]如果使用交易中慣用的默示合同，軟件的無形財產(chǎn)性質(zhì)又使之很難滿足軟件交易的必需，尤其是在依知識產(chǎn)權(quán)法不能對版權(quán)等施加令業(yè)者滿意的保護(hù)的場合下更是如此。于是，軟件業(yè)者利用契約自由主義，在格式合同之上發(fā)展出拆封合同來對自身利益進(jìn)行保護(hù)。
使用拆封合同進(jìn)行計算機軟件銷售現(xiàn)已成為各國軟件業(yè)普遍的商業(yè)慣例：[③]有的直接將條款印制于包裝之上，標(biāo)明拆封即生效；有的在包裝上加注提示，表明包裝盒內(nèi)存在一份合同書；有的在包裝上沒有任何說明，只是在包裝盒內(nèi)封入一份合同書。軟件拆封合同內(nèi)容則一般包括：軟件版權(quán)聲明、使用授權(quán)，用戶限定，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的約定，責(zé)任豁免等。拆封合同的使用迥異于傳統(tǒng)，這構(gòu)成了與傳統(tǒng)法律相沖突的主要原因。
現(xiàn)代生活現(xiàn)已不能離開計算機須臾，而居于強勢地位的計算機業(yè)者利用條款擬定者的便利，往往在合同中定有不公平條款或其他的與強行性規(guī)范相沖突的條款，一方面造成消費者對計算機軟件的使用受到不合理掣肘，于消費者不利；一方面又會限制市場自由競爭，于技術(shù)進(jìn)步、社會發(fā)展不利。拆封合同在計算機業(yè)中使用所招致的問題可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)比使用于其他行業(yè)所可能引起的問題更多，很大程度上，這源于計算機與人們工作生活關(guān)系的密不可分，進(jìn)而導(dǎo)致在對對立利益進(jìn)行衡量時的難以取舍。
�。ǘ﹩栴}所在
拆封合同是由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，對方當(dāng)事人只能憑包裝上的條款、提示進(jìn)行意思表示，付款接受標(biāo)的物后方可知曉合同內(nèi)容的格式合同。
作為一種格式合同，拆封合同由銷售者預(yù)先擬定，通過在包裝外或包裝內(nèi)進(jìn)行提示，一旦拆封，則對方當(dāng)事人須遵從合同限制，這種使用方式對于保護(hù)權(quán)利人的利益來說非常有利，但也正基于此而令其與傳統(tǒng)合同在許多方面差之甚大，甚至與合同傳統(tǒng)規(guī)則格格不入：首先，相對人無法就合同條款進(jìn)行協(xié)商，在其付款之時甚至并不知曉合同詳細(xì)內(nèi)容；其次，拆封則生效似有違合同生效規(guī)則；再次，交易發(fā)生之時仍不為合同相對人所知的拆封條款是否構(gòu)成有效的合同內(nèi)容，這是拆封合同中最關(guān)鍵的問題；最后，如果承認(rèn)拆封合同的使用合法，那么承諾行為、合同的成立、生效，以及條款的效力如何確認(rèn)。
英美法傳統(tǒng)的國家一般從軟件版權(quán)授權(quán)角度而使用“拆封授權(quán)”（shrink-wrap license），來作為軟件使用許可中的合同型授權(quán)的一種，有時也從合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明與傳統(tǒng)合同的區(qū)別。從英美法系的這種用語差別上，我們也可以看出拆封合同本身所呈現(xiàn)出來的非同以往的合同爭議與知識產(chǎn)權(quán)屬性。拆封合同使用的最主要的目的在于結(jié)合軟件本身的特點，通過對合同作拆封使用來實行軟件的規(guī)模銷售、規(guī)模授權(quán)，降低成本、取得價格競爭優(yōu)勢，同時，通過契約自由主義設(shè)定債權(quán)相對權(quán)也可以收到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理想效果。由于拆封合同試圖通過合同來對知識產(chǎn)權(quán)施加額外的保護(hù)，與作為強行法的知識產(chǎn)權(quán)法也時時產(chǎn)生沖突，從而體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法與合同法的雙重爭議，同時又涉及到了市場自由競爭以及消費者保護(hù)等重大問題，這也是各國在面對拆封合同問題時頗費周折而爭端不斷的原因所在。
對拆封合同的研究肇始于英美法系的現(xiàn)實案例，此中研究又以居于全球軟件業(yè)翹楚的美國為先�；谲浖䴓I(yè)以及電子商務(wù)在新經(jīng)濟的重要地位，歐洲各國以及南非、馬來西亞、日本、澳大利亞等國家都已對拆封合同展開研究，爭取在制度層面促進(jìn)本國新經(jīng)濟的發(fā)展。自二十世紀(jì)九十年代起，美國便開始出現(xiàn)數(shù)例拆封合同案件，在這些案件中，拆封合同的效力問題成為案件的焦點。案件經(jīng)由不同的聯(lián)邦、地區(qū)法院審理，但在規(guī)則缺失的狀態(tài)下，不同的法院卻作出了區(qū)別非常明顯的判決。拆封合同效力的認(rèn)定在美國幾經(jīng)反復(fù)，即使是現(xiàn)在，伴隨著對《統(tǒng)一計算機交易法》（the Uniform Computer Information Transaction Act ,UCITA）的爭論，拆封合同又一次成為各界矚目的焦點。在爭論中，美國各法院對拆封合同曾經(jīng)作出的判例被紛紛引用，以作為支持或反對的理由。所以，本文擬自美國的拆封合同判例以及UCITA中受到廣泛爭議的公眾市場授權(quán)條款（mass-market license）開始對拆封合同進(jìn)行研究，綜合分析比較各國的相關(guān)規(guī)則，而后在我國法的背景下設(shè)計我國的拆封合同規(guī)則。
二、從判例法到成文法：拆封合同規(guī)則在美國的逐步確立
計算機業(yè)能夠幫助美國占據(jù)新經(jīng)濟領(lǐng)先優(yōu)勢，原因之一便在于美國具有先進(jìn)的計算機技術(shù)與全面的計算機法律制度，美國的相關(guān)判例、研究往往得到各國重視。對于拆封合同問題，在十幾年的時間內(nèi)，從判例法到制定法，美國逐步確定了相關(guān)規(guī)則。
�。ㄒ唬⿵姆裾J(rèn)到認(rèn)可——判例法對拆封合同的接受
美國法院在不同的階段表現(xiàn)出不同態(tài)度，由對以下案件的處理便可見一斑。
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