[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱41614次
第一，古代中國人為什么使用“律學(xué)”而不使用“法學(xué)”？
如上所述，“法學(xué)”一詞出現(xiàn)得并不晚，在魏晉南北朝時即已見諸文獻(xiàn)，而且“法學(xué)”一詞的出現(xiàn)和使用在時間上和“律學(xué)”幾乎同時。然而，自唐以后，“法學(xué)”一詞就極少出現(xiàn)，代之而起的是“律學(xué)”。雖然，就整個社會生活而言，律學(xué)也并不很受人重視，士大夫階層對此始終持鄙視態(tài)度。但畢竟在魏以后的各個朝代，設(shè)置了律學(xué)博士之官職（元代以后開始廢止），在律的制定和實施領(lǐng)域內(nèi)，在各代律注釋書中，“律學(xué)”一詞也是頻頻出現(xiàn)。尤其是唐代以后，不僅在典籍、注釋書中討論律學(xué)問題，就是以“律學(xué)”為標(biāo)題的作品也開始登臺，如宋代的作品《律學(xué)武學(xué)敕式》（賈昌朝撰）(34)和明代的注釋書《律學(xué)集義淵�！罚ㄗ髡咭菝�(35)等。出現(xiàn)這種狀況的原因是非常復(fù)雜的，筆者以為，主要有三個原因：
首先，自公元前4世紀(jì)商鞅將李悝《法經(jīng)》攜入秦國，改法為律以后，秦、漢、魏、晉南北朝、隋唐直至明清，歷朝各大法典都是以“律”冠名。在這種歷史條件下，使用“律學(xué)”一詞而不使用“法學(xué)”一詞應(yīng)當(dāng)是很正常的。法學(xué)以立法的發(fā)達(dá)為進(jìn)化的基礎(chǔ)，以成文法典為主要研究對象在古代法律注釋學(xué)時代，中國成文法典稱為“律”的狀況決定了對其注釋、研究的學(xué)問形態(tài)也必然采用“律學(xué)”的名稱。
其次，在中國古代社會，盡管“法”、“刑”、“律”可以互訓(xùn)，在實質(zhì)意義上可以通用，如《說文》曰“法，刑也”�！稜栄拧め屧b》稱：“刑，法也”，“律，法也”。因此，古代表示“法”的學(xué)問的三個詞組：“法學(xué)”、“律學(xué)”和“刑名之學(xué)”之間，也是可以互相換用的。但是，從實際使用的情況看，“法”、“律”、“刑”這三個詞之間還是有著微妙的差異。換言之，在古代中國人的觀念中，對“法”、“律”、“刑”這三個詞的認(rèn)識和理解還是有所區(qū)別的。
按照《辭源》的解釋，在古代文獻(xiàn)中，“法”一般在八種意義上被使用：一、法則、法度、規(guī)章；二、刑法、法律；三、標(biāo)準(zhǔn)、模式；四、方式、作法；五、效法、遵守；六、數(shù)學(xué)上的乘數(shù)或除數(shù)；七、佛教用語，泛指宇宙的本原、道理和法術(shù)；八、姓�！奥伞敝饕糜冢旱谝�，樂器名；第二，法令；第三，爵命的等級；第四，梳理頭發(fā)；第五，約束；第六，律詩；第七，戒律。而“刑”則表示：一、處罰的總稱；二、割、殺；三、法，典范；四、效法；五、成就；六、治理；七、鑄造器物的模范；八、盛羹的器皿。除此之外，在古代文獻(xiàn)中，“法”字還有兩個很重要的用法，即第一，在中國古代，法（音廢）、伐（音吠）音近，法借為伐，有“攻”、“擊”之意，如《管子·心術(shù)》：“殺戮禁誅之謂法”即為一例(36)。第二，法借為廢，表示“廢除”、“不遵守”、“永不敘用”等，如《秦墓竹簡·語書》：“……今法律令已具矣，而吏民莫用，鄉(xiāng)俗淫失（泆）之民不止，是即法（廢）主之明法殹（也），……(37)在《秦墓竹簡》中，將法作為廢來使用的共有十多處；同時，就“律”而言，晉以后，它事實上只表示刑法、刑事規(guī)范，用杜預(yù)在《律序》中所說的話來表達(dá)，就是：“律以正罪名”(38)。此外，在古代許多重要的場合，“律”表示的都是“軍法”、“軍律”，如《易經(jīng)》稱：“師出以律”，《史記》“律記”說“六律為萬事根本焉，其于兵械尤似重。”(39)盡管如此，上述《辭源》對“法”、“律”“刑”的解釋，與筆者接觸到的古籍上對這三個詞的說明基本上還是吻合的。據(jù)此分析，可以將“法”、“律”、“刑”以及“法學(xué)”、“律學(xué)”、“刑名之學(xué)”的關(guān)系圖示（圖略）。
由上可知，“法”、“律”、“刑”三個詞，既有相同、彼此可以換用的地方，也有許多區(qū)別。特別是商鞅改法為律，決不僅僅是簡單的一字之改、名稱之改，而是包含了豐富的文化內(nèi)容。第一，將“法”改為“律”，結(jié)果就使法的義務(wù)色彩更濃、刑罰的功能更加突出，從而更加適合不受法律約束的皇帝的專制集權(quán)統(tǒng)治。如果說，在春秋戰(zhàn)國時，臣下還有要求君主守法的意識的話，那么，當(dāng)法的義務(wù)觀、懲罰觀被突出、定型，皇帝不受法律約束之后，用“律”比之用“法”就更為符合最高統(tǒng)治階級的利益了。而這一過程恰恰與秦漢建立中央專制集權(quán)國家（至唐宋而達(dá)到完備，至明清達(dá)到極端）、皇帝成為至高無上的主宰的過程是一致的。第二，借用吳建璠先生的說法，由于“律”最初的含義是音樂，轉(zhuǎn)變?yōu)椤败娐伞焙�，強化了其強制性和�?zhèn)壓的力度。因此，改“法”為“律”，就是借用軍事力量，突出其重要性和權(quán)威性，來保證法律的實施(40)。法的內(nèi)容的這種演變，也影響到關(guān)于它的問題的名稱“法學(xué)”、“律學(xué)”和“刑名之學(xué)”的使用上，于是就出現(xiàn)了隋唐以后只使用“律學(xué)”而“法學(xué)”和“刑法之學(xué)”幾乎不被使用的局面(41)。
再次，秦亡后，秦代禁止私人學(xué)習(xí)、講授和解釋法律的局面被打破，律學(xué)研究開始勃興，出現(xiàn)了許多以此為業(yè)，并世代相襲的家族，如西漢的杜周、杜延年父子（人們稱其律為“大周律”、“小周律”）、東漢的叔孫宣、郭躬、馬融、鄭玄、吳雄，以及魏晉時期的杜預(yù)、張斐等，形成律注蜂起，著名注釋者有“十有余家，家數(shù)十萬言”的繁榮局面(42)。魏以后，我國又開始在中央設(shè)立律學(xué)博士。從此，律學(xué)博士成為國家的重要官職之一，從而使“律學(xué)”不僅成為一門約定俗成的學(xué)問、選官考試的科目、一個公認(rèn)的研究領(lǐng)域，從事它的研究也是一種國家認(rèn)可的職業(yè)、社會地位和謀生手段。顯然，在這種情況下，就沒有必要再使用“法學(xué)”這一用語了。
第二，古代意義上的漢語“法學(xué)”和現(xiàn)代意義上的漢語“法學(xué)”一詞的區(qū)別何在？
通過上文分析，我們知道，古代意義上的漢語“法學(xué)”是在中國古代自然經(jīng)濟和宗法社會之基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，而現(xiàn)代意義上的“法學(xué)”是西方商品經(jīng)濟和法治社會長期發(fā)展的成果，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在三個方面：
首先，兩者所依據(jù)的世界觀不同。中國古代之“法學(xué)”是建立在封建正統(tǒng)思想之基礎(chǔ)上的，這種思想以強調(diào)社會等級、宗法制度、大一統(tǒng)國家和忠君孝悌等儒家學(xué)說為核心，以鼓吹君主專制，以法、術(shù)、勢役使臣民的法家理論和主張君主無為無不為、君主南面之術(shù)的老莊學(xué)說為補充，重視德主刑輔、名分等級和臣民的義務(wù)，因而，它不是一種法學(xué)的世界觀，而是一種律學(xué)的世界觀，核心是將法視為役使臣民的工具，鎮(zhèn)壓人民的手段。而現(xiàn)代意義上的“法學(xué)”一詞，是建立在近代西方啟蒙思想家的政治與法律學(xué)說之上的，它強調(diào)法的平等性、公正性和權(quán)威性，將法視為制約統(tǒng)治權(quán)力、保障公民的自由與權(quán)利的手段。
其次，兩者的范圍不同。古代漢語“法學(xué)”一詞所包含的主要是法（律）注釋學(xué)，而且基本上局限于刑法領(lǐng)域，當(dāng)然，有時也涉及一些行政法學(xué)（事實上是如何役使官吏的“治吏之學(xué)”）和關(guān)于法律的起源與功能等問題的法哲學(xué)（事實上是“刑法哲學(xué)”）的內(nèi)容，但這種法哲學(xué)僅是倫理學(xué)家和哲學(xué)家（如孔子、孟子等）或政治家（商鞅、韓非等）或官僚（如馬融、張斐、杜預(yù)等）的法哲學(xué)。因此，它的范圍相對比較狹小。而現(xiàn)代“法學(xué)”一詞，不僅包含了法哲學(xué)（法學(xué)家的法哲學(xué)）、法律條文注釋學(xué)，而且還包括法史學(xué)、法社會學(xué)和比較法學(xué)等諸多法學(xué)基礎(chǔ)理論學(xué)科。即使是法律條文注釋學(xué)，與古代的相比，范圍也大為擴大，除刑法學(xué)之外，還有憲法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)和訴訟法學(xué)等，并且現(xiàn)代法學(xué)將這些法注釋學(xué)都視為是一門科學(xué)，而不僅僅是條文和詞句的注釋。
再次，兩者的重心不同。古代漢語“法學(xué)”一詞所重視的是統(tǒng)治者的權(quán)力意識，強調(diào)臣民的義務(wù)、責(zé)任，注重從理論上闡明封建君主專制統(tǒng)治和宗法等級秩序這種法律運行現(xiàn)實的合理性。而現(xiàn)代“法學(xué)”一詞所體現(xiàn)的是民主的觀念、平等的觀念以及公民的權(quán)利和自由觀念，它孜孜以求的是從理論上闡明法在促進(jìn)社會文明進(jìn)步中的作用和法如何才能成為保障公民權(quán)利的屏障。
第三，明治維新時期日本在學(xué)習(xí)西方、翻譯西語“法學(xué)”一詞時，日本學(xué)者為什么不使用他們比較熟悉、習(xí)慣的“律學(xué)”、“明法道”、“明法科”，而使用一個他們歷史上所沒有、對他們來說比較生疏的“法學(xué)”呢？
我們知道，即使是明治維新時期的日本學(xué)者，其法學(xué)觀大都還是以“法律應(yīng)是以刑為核心”、“法等同于刑、律”的律學(xué)觀。1875年，當(dāng)鈴木唯一翻譯孟德斯鳩的《論法的精神》一書時，用的還是《律例精義》的書名；明治維新后，日本在制定刑法典時，還以中國刑律為藍(lán)本，編纂了《假刑律》（1868年）、《新律綱領(lǐng)》（1870年）和《改定律例》（1874年）等。后來，這種情況在以下三種因素的作用下發(fā)生了變化：第一，明治維新后，日本相繼聘請了許多外國法學(xué)家（如法國巴黎大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士保阿索那特
等）來日本立法、講學(xué)，這些外國法學(xué)家不僅將西方的法、法學(xué)等名詞，而且將西方的法學(xué)觀也帶了進(jìn)來。第二，19世紀(jì)上半葉，隨著“蘭學(xué)”（研究以荷蘭為首的西方國家的文化的學(xué)問）的興起，日本赴西方學(xué)習(xí)法律者也不斷增加。當(dāng)輪到明治時期著名法學(xué)家津田真道、西周、穗積陳重等人出國時，他們對西方的法和法學(xué)已有一定的了解，加上這些人在西方比較扎實、系統(tǒng)地學(xué)習(xí)了法學(xué)通論和各個部門法學(xué)知識，聆聽了西方法學(xué)家的講解，目睹了西方法治社會的運行現(xiàn)狀，這種經(jīng)歷和環(huán)境使得他們比較深地理解了西語Law、Droit、Recht以及Legal
Science、Science du
Droit和Rechtswissenschaft等詞的真諦，他們感到再用“律”、“刑”等來對譯Law、Droit、Recht等詞，用“律學(xué)”、“明法道”等來對譯Legal
Science science du
Droit、Rechtswissenschaft等詞是不確切的。第三，明治維新前后，日本整個民族向西方學(xué)習(xí)的心情都是非常迫切的，這從福澤諭吉（1835-1901）的一本介紹西方文化的書1866年一出版便銷售了75萬冊一事便可得知(43)。當(dāng)日本明治時代著名法學(xué)家箕作麟祥（1846-1897）著手翻譯《法國民法典》時，當(dāng)時的司法大臣江藤新平（1834-1874）甚至指示：“即使翻錯了也不要緊，只要快就行了。”(44)在這種氛圍之下，日本各界的確全神貫注地投入到學(xué)習(xí)和研究西方文化包括法和法學(xué)的活動之中，箕作麟祥在翻譯法國《六法全書》時，挖空心思、殫精竭慮，給一個個西語法律名詞配上了對應(yīng)的漢字，除“權(quán)利”（right）和“義務(wù)”（obligation）之外（前者在箕作麟祥之前已從荷蘭語中譯出(45)，后者則來自漢譯本《萬國公法》），其他法律用語，幾乎都是箕作麟祥嘔心瀝血推敲出來的。津田真道和穗積陳重也同樣如此，不僅認(rèn)真聽講，細(xì)心記筆記，而且不時向老師請教，以弄懂對東方人來說比較陌生的法律專業(yè)名詞。從而用漢字“法學(xué)”一詞比較確切地對應(yīng)翻譯了西語jurisprudence、science
du droit、science of
law和Rechtswissenschaft等詞。因此，津田真道、穗積陳重等人用“法學(xué)”而不用“律學(xué)”等詞，是當(dāng)時日本立法改革、法學(xué)觀念進(jìn)化的必然結(jié)果。
第四，由于數(shù)千年中國傳統(tǒng)法律文化的影響，新中國成立后，人們對“法學(xué)”一詞仍抱有一種排斥心理。明明是“法學(xué)理論”，我們卻一直稱之為“國家與法的理論”，這種狀態(tài)一直持續(xù)到80年代初；50年代，雖在上海華東政法學(xué)院出版了以“法學(xué)”命名的雜志，但在中央政府所在地北京的中國科學(xué)院哲學(xué)社會科學(xué)部法學(xué)研究所出版的法學(xué)研究刊物卻稱為“政法研究”（1978年復(fù)刊后始改為“法學(xué)研究”）。全國報刊索引的分類，在法學(xué)欄目，也不使用“法學(xué)”標(biāo)題，而是用“法律”一詞。至今，全國新華書店總店主辦的《社科新書目》，在介紹法學(xué)著作欄目時，用的也是“法律類”一詞。即使是專以復(fù)印、匯集各報刊法學(xué)文章為己任的中國人民大學(xué)復(fù)印資料《法學(xué)》，直到1986年底為止，使用的仍是“法律”。甚至在目前，在司法部所屬的五大法科大學(xué)，除中國政法大學(xué)擁有政治系外，其他如華東、西南、中南和西北四所大學(xué)均無政治系，但校名都是“某某政法學(xué)院（大學(xué)）”。
出現(xiàn)上述情況，雖然與我們受“左”的法學(xué)理論和繼受蘇聯(lián)的模式有關(guān)，但是否與中國歷史上輕視法學(xué)的傳統(tǒng)意識有聯(lián)系呢？僅此一點，就可以知道，在中國，雖然社會主義法制建設(shè)取得了巨大的成功，法學(xué)研究已經(jīng)獲得重大成就，但要真正樹立法的權(quán)威并非易事，要發(fā)展和繁榮法學(xué)事業(yè)還需要我們作出長期持續(xù)的努力。
本文的寫作，得到了日本明治大學(xué)法制史教授岡野誠、明治史專家村上一博，以及北京大學(xué)法律史教授武樹臣的熱誠幫助，在此，一并表示誠摯的謝意。
(1)參見何勤華《西語“法學(xué)”一詞的起源及其流變》，載《法學(xué)》1996年第3期。
(2)參閱實藤惠秀《中國人留學(xué)日本史》，三聯(lián)書店1983年版，第329頁。
(3)方述鑫等編著《甲骨金文字典》，巴蜀書社1993年版，第718頁。
(4)參見武樹臣等《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版，第128-129頁。
(5)方述鑫等編著《甲骨金文字典》，第720頁。
(6)參閱《周禮·天官冢宰第一》、《周禮·地官司徒第二》等。
(7)方述鑫等編著《甲骨金文字典》，第267頁。
(8)同上書，第268頁。
(9)（梁）肖子顯編《南齊書》，中華書局1972年版，第837頁。
(10)《白居易集》（第四冊），顧學(xué)頡校點，中華書局1979年版，第1357頁。
(11)梁啟超著《飲冰室文集》卷一，中華書局1989年影印版，第93頁。據(jù)筆者所見，這是中國近代最早提出“法學(xué)”一詞的論著。當(dāng)然，梁啟超此處雖然用了“法學(xué)”一詞，但其關(guān)于“法學(xué)”的觀念還是中國傳統(tǒng)型的。因為他認(rèn)為這種法學(xué)“是研究規(guī)范人群同類不相互吞食的號令”的學(xué)問，而這種號令是“明君賢相”為百姓所立。為此，他對中國歷史上法學(xué)的興衰作了簡單的回顧，強調(diào)在“發(fā)明西人法律之學(xué)以文明我中國”的同時，“愿發(fā)明吾圣人法律之學(xué)，以文明我地球”（同上）。所以，梁啟超這里所講的“法學(xué)”一詞的內(nèi)涵與沈家本在《法學(xué)盛衰說》中對“法學(xué)”一詞所闡述的相同，基本上接近于中國古代的“律學(xué)”。
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