[ 王竹 ]——(2012-3-21) / 已閱16652次
(一)醫(yī)療機(jī)構(gòu)“未盡前款義務(wù)”的具體情形與舉證責(zé)任
根據(jù)有關(guān)學(xué)者的總結(jié)，實(shí)務(wù)中醫(yī)療機(jī)構(gòu)未履行說明義務(wù)的情形主要有以下七種:(1)醫(yī)療機(jī)構(gòu)未就其資質(zhì)向患者履行說明義務(wù)，超范圍行醫(yī)造成后果;(2)醫(yī)療機(jī)構(gòu)術(shù)前未告知患者手術(shù)的目的或性質(zhì)，以致手術(shù)目的完全背離了患者就醫(yī)初衷，產(chǎn)生嚴(yán)重的損害后果;(3)醫(yī)療機(jī)構(gòu)術(shù)前未告知或未充分告知患者手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn);(4)醫(yī)療機(jī)構(gòu)術(shù)前未告知患者替代性治療方案;(5)醫(yī)療機(jī)構(gòu)術(shù)中擅自更改手術(shù)方案;(6)醫(yī)療機(jī)構(gòu)未告知藥品毒副作用;(7)醫(yī)療機(jī)構(gòu)未及時(shí)履行轉(zhuǎn)診告知義務(wù)，致患者喪失最佳治療時(shí)機(jī)。[23]鑒于《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第1款規(guī)定的是告知義務(wù)，就其第2款規(guī)定的“未盡到前款義務(wù)”的文義解釋來看，應(yīng)該認(rèn)為無法包括上述“醫(yī)療機(jī)構(gòu)術(shù)中擅自更改手術(shù)方案”等擅自改變治療方案的情形，而這種情形恰恰是侵害患者知情同意權(quán)的重要體現(xiàn)。[24]筆者認(rèn)為，未來有關(guān)司法解釋應(yīng)對“未盡到前款義務(wù)”的規(guī)定作擴(kuò)大解釋，以將醫(yī)療機(jī)構(gòu)擅自改變治療方案的情形納人侵害患者知情同意權(quán)的侵權(quán)責(zé)任中來。
根據(jù)衛(wèi)生部《病歷書寫基本規(guī)范))第10條第I款第1句的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否盡到特殊說明義務(wù)，應(yīng)該由醫(yī)療機(jī)構(gòu)通過提供由患者本人或者其近親屬簽署的知情同意書來證明，舉證責(zé)任在醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方。而對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否盡到普通說明義務(wù)，舉證責(zé)任則在患者一方。
(二)造成患者“損害”是指人身損害或者嚴(yán)重精神損害
關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第2款規(guī)定的“損害”的性質(zhì)，主要有“實(shí)際損害說”和“知情同意權(quán)受損說”兩種不同的認(rèn)識。其中“實(shí)際損害說”以王利明教授為代表，認(rèn)為醫(yī)療損害責(zé)任中的損害，是指人身傷亡的損害和財(cái)產(chǎn)損失。醫(yī)療機(jī)構(gòu)在未能盡到對患者的告知義務(wù)和取得患者同意的情況下，必須是造成患者損害的結(jié)果才需要承擔(dān)責(zé)任。[25]最高人民法院林文學(xué)法官則明確認(rèn)為這種損害不包括對知情同意權(quán)的侵害，而必須是物質(zhì)損害和精神損害。[26]“知情同意權(quán)受損說”以楊立新教授為代表，認(rèn)為違反告知義務(wù)的醫(yī)療倫理損害責(zé)任侵害的是患者的知情權(quán)和自我決定權(quán)，損害事實(shí)主要不是人身損害事實(shí)(盡管也有人身損害事實(shí))，而是知情同意權(quán)、自我決定權(quán)等民事權(quán)利的損害。[27]
應(yīng)當(dāng)指出，《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第2款有關(guān)“造成患者損害的”表述，與其第57條、第59條和第62條的用語相同而內(nèi)涵不同。((侵權(quán)責(zé)任法》條文中一般使用“造成”表示因果關(guān)系，但在第55條第2款中，即使醫(yī)務(wù)人員未盡說明義務(wù)，也不必然導(dǎo)致患者損害。質(zhì)言之，患者的損害可能是診療行為造成的，也可能是自身病情的惡化，或二者兼有之，但肯定與未盡說明義務(wù)無因果關(guān)系。而從侵害患者知情同意權(quán)的角度出發(fā)，“未盡到前款義務(wù)”就已經(jīng)侵害到了知情同意權(quán)，其無需再說明“造成患者損害的”。因此，在某種意義上，該法第55條第2款有關(guān)“造成患者損害的”規(guī)定容易造成誤解，立法上更宜使用第54條規(guī)定的“患者在診療活動(dòng)中受到損害”或者第58條和第60條使用的“患者有損害”用語。
筆者認(rèn)為，盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第2款有關(guān)“造成患者損害的”規(guī)定并不恰當(dāng)，但按照該分句的規(guī)定，患者在診療活動(dòng)中受到“損害”是“醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的前提。而且，這種損害的發(fā)生不以診療損害責(zé)任或者缺陷藥品、醫(yī)療器械和不合格血液產(chǎn)品責(zé)任的成立為前提。也就是說，這種損害可能同時(shí)是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，也可能是有損害但在診療活動(dòng)中醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有過錯(cuò)，也可能是診療損害責(zé)任滿足了該法第60條第1款規(guī)定的抗辯事由，或者缺陷藥品、醫(yī)療器械和不合格血液產(chǎn)品責(zé)任滿足了《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定上的抗辯事由，但必須是造成了損害，該法第55條第2款才能適用。在這樣的意義上，筆者認(rèn)為對于“損害”的性質(zhì)認(rèn)識應(yīng)采行“實(shí)際損害說”為妥，即主要是指人身損害，但特殊情形下也包括診療行為侵害人身權(quán)益直接造成的嚴(yán)重精神損害。例如患者的右乳房發(fā)現(xiàn)惡性腫瘤，醫(yī)生在得到其同意的情況下實(shí)施了乳房切除手術(shù)。但在切除了右乳房后又對其左乳房作了病理切片檢查，發(fā)現(xiàn)左乳房屬于乳腺癥，醫(yī)生在沒有得到本人的同意下，將其左乳房也切除了。全部切除女性乳房內(nèi)部組織對于患者來說從生理機(jī)能到身體外觀上影響都很大，患者因此遭受嚴(yán)重精神損害。[28]
(三)醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)的“賠償責(zé)任”是對知情同意權(quán)的賠償
盡管“損害”的性質(zhì)是患者實(shí)際遭受的人身損害或者嚴(yán)重精神損害，但《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第2款規(guī)定的“醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”卻是對知情同意權(quán)的賠償。因此，醫(yī)療倫理損害責(zé)任的賠償，主要是精神損害賠償，[29]且醫(yī)療機(jī)構(gòu)因侵害患者知情同意權(quán)承擔(dān)的精神損害賠償應(yīng)當(dāng)是象征性的，其賠償數(shù)額一般不應(yīng)過高。[30]至于造成的實(shí)際損失的賠償，以及診療行為侵害人身權(quán)益直接造成的嚴(yán)重精神損害，則應(yīng)當(dāng)另行確定賠償數(shù)額。
比較法上一個(gè)重要的理論爭議在于是否存在單獨(dú)侵害患者知情同意權(quán)的侵權(quán)法救濟(jì)問題。著名案例如日本的“病人基于宗教信仰拒絕接受輸血案”，該案中醫(yī)院的輸血行為不但未造成患者損害，而且還挽救了患者的生命。[31]按照上文的邏輯，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第2款實(shí)際上已經(jīng)對此爭議作出了回答，即未造成人身損害，也未因侵害人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害，[32]不能依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第2款請求對患者知情同意權(quán)的保護(hù)。筆者認(rèn)為，這種立法選擇是符合我國現(xiàn)階段的實(shí)際的。[33]
《侵權(quán)責(zé)任法》第54條、第55條第2款、第57條、第59條和第60條都使用了“賠償責(zé)任”的用語，而同屬醫(yī)療倫理損害責(zé)任的第62條使用了“侵權(quán)責(zé)任”的用語。對比可知，《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第2款規(guī)定的構(gòu)成要件僅限于賠償責(zé)任，而不限制對其他侵權(quán)責(zé)任方式的適用。因此筆者認(rèn)為，對于僅僅侵害了患者知情同意權(quán)，但未造成患者人身損害或者嚴(yán)重精神損害的情形，如果不能請求精神損害賠償，可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》第巧條第1款規(guī)定的“賠禮道歉”這一責(zé)任方式。
四、作為知情同意原則例外的醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急專斷治療
《侵權(quán)責(zé)任法》第56條是對作為知情同意原則例外的醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急專斷治療的規(guī)定，也有學(xué)者將其稱為“存在緊急情況時(shí)告知義務(wù)豁免”。[34]一般而言，專斷治療應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵害患者知情同意權(quán)的責(zé)任，而緊急專斷治療是指當(dāng)患者處于不立即實(shí)施醫(yī)療行為其生命可能遭受重大危險(xiǎn)的緊急狀態(tài)時(shí)，醫(yī)生有權(quán)在沒有獲得患者的知情同意的情況下按照應(yīng)有的醫(yī)療方式進(jìn)行治療。[35]
(一)醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急專斷治療的適用范圍
較之國務(wù)院《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第56條將緊急情況下醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急專斷治療的適用范圍從“施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時(shí)”改為“因搶救生命垂危的患者等緊急情況”，這就涉及到了緊急專斷治療是否僅適用于特殊診療活動(dòng)的問題。筆者認(rèn)為，緊急專斷治療也應(yīng)該同樣適用于普通診療活動(dòng)，理由如下。
第一，自《侵權(quán)責(zé)任法》二次審議稿[36]開始，草案就包含了第55條第1款和第56條這兩項(xiàng)內(nèi)容，其表明第56條是與第55條第1款相對應(yīng)的規(guī)則，而非僅僅適用于第55條第1款第2句規(guī)定的特殊診療活動(dòng)情形。否則，立法者就應(yīng)在第56條對其作出明確的限制性規(guī)定。
第二，如果《侵權(quán)責(zé)任法》第56條僅適用于第55條第1款第2句規(guī)定的特殊診療活動(dòng)情形，立法者就應(yīng)該將第55條第1款的第1句與第2句內(nèi)容拆分為兩款規(guī)定，即將第2句的規(guī)定內(nèi)容與第56條一起另行組成一款與《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定類似的法律條款。立法者沒有采用這一模式，說明其希望對《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定的適用范圍進(jìn)行修正。
第三，特殊診療活動(dòng)的危險(xiǎn)性、不確定性和高費(fèi)用性，這與是否存在“因搶救生命垂危的患者等緊急情況”并無直接對應(yīng)性。例如，患者溺水暫停呼吸，此時(shí)醫(yī)務(wù)人員需要進(jìn)行人工呼吸，該種治療既無危險(xiǎn)性和不確定性，費(fèi)用也不高，卻又非常緊急。
《侵權(quán)責(zé)任法》第三次審議稿第56條規(guī)定的適用前提是因搶救“危急患者”等緊急情況，最終審議通過的該條表述調(diào)整為因搶救“生命垂危的患者”等緊急情況。這一改變將緊急情況下醫(yī)療措施的批準(zhǔn)程序的適用范圍作了限縮，相應(yīng)地，對于“等”緊急情況的范圍也進(jìn)行了縮減，僅限于涉及到生命利益的情形，如即將降生的胎兒，而不包括病情可能嚴(yán)重惡化但不危及生命的情形。[37]
(二)醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急專斷治療的適用前提
《侵權(quán)責(zé)任法》第二次審議稿第56條將醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急專斷治療的適用前提規(guī)定為“難以取得患者或者其近親屬同意的”，((侵權(quán)責(zé)任法》第三次審議稿將其修改為“不能取得患者或者其近親屬意見的”，并最終為立法機(jī)關(guān)審議通過。其中，對于將“難以取得”改為“不能取得”的目的，草案起草者的解釋是“難以”的表述易被理解為包括了患者或者其近親屬明確表示不同意的情況。[38]因此，可以確定的是，患者或者近親屬不同意或者不表示的，應(yīng)當(dāng)視為“可以”取得同意但未取得同意的情形，不適用其第56條的規(guī)定。而將患者或者其近親屬的“同意”修改為“意見”的目的，草案起草者認(rèn)為是不包括患者或者其近親屬明確表示拒絕采取醫(yī)療措施的情況。[39]因此“不能取得……意見”包括不能取得同意意見，也包括不能取得反對意見，還包括患者和近親屬均不作任何表示的情形。但如果患者或者其近親屬明確表示拒絕，則應(yīng)該認(rèn)為是取得了意見，而不能適用其第56條的規(guī)定。
草案起草者認(rèn)為該條規(guī)定的“不能取得患者或者其近親屬意見”主要是指患者不能表達(dá)意志，也無近親屬陪伴，又聯(lián)系不到近親屬的情況。[40]筆者認(rèn)為，與同法第55條第1款類似，該條也是以完全民事行為能力人作為立法的規(guī)范對象，遺漏了患者不具備完全民事行為能力的情形。因此，結(jié)合其第55條第1款的規(guī)定，“不能取得”還應(yīng)該區(qū)分為兩類:第一類是不存在“不宜向患者說明的”情況，但患者因痛苦、麻醉或者聲帶無法發(fā)聲等特殊原因無法表達(dá)意志。此時(shí)無需征求其近親屬意見，可以直接視為不能取得患者意見。第二類是存在“不宜向患者說明的”情況，包括可能對患者產(chǎn)生不利影響和患者不具備完全民事行為能力兩類，此時(shí)應(yīng)該向其近親屬說明。以下四種情形應(yīng)該視為不能取得患者的近親屬意見:第一，近親屬具備完全民事行為能力，但不作反對表示，也不對替代醫(yī)療方案進(jìn)行選擇，或者是無其他任何意見;第二，患者沒有近親屬，或者沒有具有完全民事行為能力的近親屬;第三，近親屬無法聯(lián)系到，或者能夠聯(lián)系到的近親屬不具備完全民事行為能力;第四，能夠聯(lián)系到的近親屬處于因痛苦、麻醉或者聲帶無法發(fā)聲等特殊原因無法表達(dá)意志的，如同一事故中受重傷的患者近親屬。
(三)醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急專斷治療的批準(zhǔn)主體與程序
對比《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條可知，盡管“經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”這一規(guī)定表面上是對批準(zhǔn)者的規(guī)定，實(shí)際上還隱含了申請者的問題。醫(yī)療機(jī)構(gòu)緊急專斷治療的申請者應(yīng)該就是經(jīng)治醫(yī)師而非他人。而批準(zhǔn)者則包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人和授權(quán)的負(fù)責(zé)人兩類，其中后者是在《侵權(quán)責(zé)任法》第三次審議稿中新增的，并得到了立法機(jī)關(guān)的最后認(rèn)可，也更符合我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)的實(shí)際運(yùn)作方式。
盡管該項(xiàng)規(guī)定中沒有明確批準(zhǔn)者應(yīng)“立即”審核，但綜合該條規(guī)定的“緊急情況”和“可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施”等內(nèi)容來看，草案起草者希望構(gòu)建的是一種快速高效的批準(zhǔn)程序。因此，經(jīng)治醫(yī)師申請后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人負(fù)有立即審核的義務(wù)。對于經(jīng)治醫(yī)師的申請，審核人可以作出批準(zhǔn)或者拒絕批準(zhǔn)的決定，也可以改變醫(yī)療處置方案后批準(zhǔn)。因未能盡到“立即”審核義務(wù)而延遲采取醫(yī)療措施導(dǎo)致患者損害的，受害人可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第54條要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
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