[ 王竹 ]——(2012-3-21) / 已閱16637次
王竹 四川大學(xué)法學(xué)院 副教授
關(guān)鍵詞: 患者知情同意權(quán) 告知義務(wù) 損害 賠償責(zé)任
內(nèi)容提要: 侵害患者知情同意權(quán)的侵權(quán)責(zé)任是與“診療損害責(zé)任”并列的獨立侵權(quán)責(zé)任類型�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第55條第1款第1句與第2句是一般規(guī)則與特別規(guī)則的關(guān)系。時于患者不具備完全民事行為能力的情形，也應(yīng)視為“不宜向患者說明”的情形。患者近親屬應(yīng)該擴展到近親屬之外的監(jiān)護人。“未盡到前款義務(wù)”應(yīng)該包括醫(yī)療機構(gòu)擅自改變治療方案的情形。造成患者“損害”應(yīng)該理解為患者在診療活動中受到人身損害或者嚴重精神損害。醫(yī)療機構(gòu)承擔的“賠償責(zé)任”是對知情同意權(quán)的賠償，并可適用賠禮道歉的責(zé)任方式。緊急專斷治療同樣適用于普通診療活動，患者或其近親屬不同意或者不表示的應(yīng)當視為“可以”取得同意。醫(yī)療機構(gòu)緊急專斷治療的申請者是經(jīng)治醫(yī)師，醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人或者授權(quán)的負責(zé)人負有立即審核義務(wù)，并可以適用簡易批準程序�！跋鄳�(yīng)的醫(yī)療措施”以批準的范圍為限。
《侵權(quán)責(zé)任法》在我國第一次明確規(guī)定了侵害患者知情同意權(quán)侵權(quán)責(zé)任，意義重大。該法第55條第1款就醫(yī)療機構(gòu)的說明義務(wù)作了規(guī)定:“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意;不宜向患者說明的，應(yīng)當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意�！痹摋l第2款則就侵害患者知情同意權(quán)的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成作了相應(yīng)規(guī)定:“醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責(zé)任�！痹摲ǖ�56條對于緊急情況下醫(yī)療機構(gòu)緊急專斷治療的例外情形作了規(guī)定:“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)人或者授權(quán)的負責(zé)人批準，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施�！碑斍懊穹▽W(xué)界對于侵害患者知情同意權(quán)侵權(quán)責(zé)任的理解存在爭議，這不利于實務(wù)中對此類侵權(quán)責(zé)任的統(tǒng)一認定。本文從解釋論出發(fā)，以《侵權(quán)責(zé)任法》第55條和第56條為中心，對侵害患者知情同意權(quán)侵權(quán)責(zé)任進行解讀。
一、侵害患者知情同意權(quán)傻權(quán)貴任在體系上的獨立性
民法學(xué)界對于《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定的侵害患者知情同意權(quán)侵權(quán)責(zé)任在該法第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”中的體系地位存有爭議，其主要有以下三種典型認識。
第一種是“獨立侵權(quán)責(zé)任類型說”，以楊立新教授為代表。該說認為，《侵權(quán)責(zé)任法》第54條、第57條和第58條規(guī)定的是醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任;第55條、第56條和第62條規(guī)定的是醫(yī)療倫理損害責(zé)任，并在違法行為中區(qū)分為違反告知義務(wù)和違反保密義務(wù)兩種類型。[1]按照這樣的認識，違反告知義務(wù)的醫(yī)療倫理損害責(zé)任是獨立的侵權(quán)責(zé)任類型。
第二種是“過錯表現(xiàn)形式說”，以張新寶教授為代表。該說認為醫(yī)療損害的過錯包括三種情況:(1)違反告知同意義務(wù);(2)違反醫(yī)療機構(gòu)的注意義務(wù);(3)法定過錯推定標準。[2]按照這樣的認識，違反告知同意義務(wù)是醫(yī)療損害責(zé)任過錯要件的一種表現(xiàn)形式，不具有獨立性。
第三種是“醫(yī)療損害責(zé)任類型說”，以王利明教授為代表。該說認為，《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療損害責(zé)任作出了類型化的規(guī)定:第一，規(guī)定了對藥品、醫(yī)療器械、消毒藥劑、血液的缺陷造成損害的責(zé)任。第二，規(guī)定了侵害隱私權(quán)的責(zé)任。第三，規(guī)定了違反知情同意義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。第四，規(guī)定了不必要檢查的責(zé)任。[3]按照這樣的認識，“違反知情同意義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任”具有一定的獨立性，但其造成的損害仍然是醫(yī)療行為本身造成的損害，而非獨立的侵害知情同意權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。
而在全國人大常委會對《侵權(quán)責(zé)任法(草案)》進行第二次審議的過程中，全國人大法律委員會曾作出過相關(guān)說明:“關(guān)于醫(yī)療損害賠償責(zé)任，草案區(qū)分不同情況作了三方面規(guī)定:1.診療損害實行過錯責(zé)任...... 2.醫(yī)務(wù)人員未盡告知義務(wù)的賠償責(zé)任…...3.因藥品、醫(yī)療器械的缺陷造成損害的……”[4]可見，草案起草者將“醫(yī)務(wù)人員未盡告知義務(wù)的賠償責(zé)任”作為與“診療損害責(zé)任”并列的獨立侵權(quán)責(zé)任類型。此外，最高人民法院于2011年修改的《民事案件案由規(guī)定》新增了“醫(yī)療損害責(zé)任糾紛”的三級案由，并在其下設(shè)“侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛”和“醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任糾紛”兩個四級案由，[5]也明確了“侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛”的獨立性。筆者贊成這樣的定位，主要理由如下。
第一，兩種侵權(quán)責(zé)任的過錯所針對的行為類型有所不同�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定的診療損害過錯責(zé)任的過錯，是針對“診療活動”的過錯，而其第55條第2款規(guī)定的“醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)”是一種未盡告知義務(wù)的過錯。如果認為第55條第2款的規(guī)定是診療損害責(zé)任中過錯要件的一種表現(xiàn)形式，那么由于未盡告知義務(wù)的行為并非直接構(gòu)成診療活動的過錯，就應(yīng)該在同法第58條中予以列舉作為一種過錯推定的情形。因為即使沒有盡到告知義務(wù)，也不能認為診療行為本身就有過錯，所以只能以推定的方式確定。立法者沒有作出這樣的安排，筆者認為其應(yīng)該是區(qū)分了兩種過錯針對的不同行為類型。
第二，《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定的過錯推定情形與該法第60條第1款規(guī)定的抗辯事由均僅適用于診療損害責(zé)任，而不適用于侵害患者知情同意權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。其第58條第1項規(guī)定的實質(zhì)是各種法律性文件中“有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”，第2項規(guī)定的“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料”和第3項規(guī)定的“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”，其主要目的也是為了判斷診療活動中的過錯，而非判斷其是否盡到告知義務(wù)。[6]同樣，該法第60條第1款三項規(guī)定的落腳點都是在診療活動上，而非圍繞是否盡到告知義務(wù)。
第三，《侵權(quán)責(zé)任法》第55條和第56條規(guī)定了侵害患者知情同意權(quán)的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成與相應(yīng)的抗辯事由并自成體系。其第55條第1款規(guī)定了與患者知情同意權(quán)相對應(yīng)的醫(yī)療機構(gòu)的告知義務(wù)，第2款規(guī)定了違反這種義務(wù)造成患者損害的侵權(quán)責(zé)任;第56條規(guī)定了緊急情況下醫(yī)療措施的批準程序作為未盡告知義務(wù)侵害患者知情同意權(quán)侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由。這兩個條文的適用不以同法第54條為前提。
第四，醫(yī)務(wù)人員盡到說明義務(wù)并不是診療損害責(zé)任的抗辯事由。法案起草者曾明確指出:“醫(yī)務(wù)人員盡管盡到了本條第一款規(guī)定的義務(wù)，……但如果在后續(xù)的診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)仍應(yīng)當承擔賠償責(zé)任�！盵7]質(zhì)言之，書面同意的法律效果是允許醫(yī)療機構(gòu)按照同意的內(nèi)容實施“手術(shù)、特殊檢查、特殊治療”，而不是患者自甘風(fēng)險。
二、醫(yī)療機構(gòu)說明義務(wù)的類型與履行方式
醫(yī)療機構(gòu)的說明義務(wù)與患者的知情同意權(quán)相對應(yīng)，是指醫(yī)療機構(gòu)為取得患者對醫(yī)療行為的同意而對該醫(yī)療行為的有關(guān)事項進行說明的義務(wù)。[8]因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第55條和第56條的規(guī)定不適用于基于社會公共利益考量對嚴重傳染病患者、嚴重精神障礙者和吸毒者的強制治療行為。[9]
《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第1款分為兩句，規(guī)定了兩種告知義務(wù)，即第1句規(guī)定的適用于所有“診療活動”(以下簡稱“普通診療活動”)的普通說明義務(wù)和第2句規(guī)定的適用于“需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療”情形(以下簡稱“特殊診療活動”)的特殊說明義務(wù)。從立法者有意沒有在第二句中使用“等”字進行概括描述可以看出，該特殊說明義務(wù)僅限于法定的上述三種情形。衛(wèi)生部《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第88條第4款規(guī)定:“特殊檢查、特殊治療:是指具有下列情形之一的診斷、治療活動:(一)有一定危險性，可能產(chǎn)生不良后果的檢查和治療;(二)由于患者體質(zhì)特殊或者病情危篤，可能對患者產(chǎn)生不良后果和危險的檢查和治療;(三)臨床試驗性檢查和治療;(四)收費可能對患者造成較大經(jīng)濟負擔的檢查和治療�！庇纱丝芍�，《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第1款第1句與第2句實際上是一般規(guī)則與特別規(guī)則的關(guān)系，第1句規(guī)定的普通說明義務(wù)應(yīng)當同樣適用于第2句規(guī)定的特殊說明義務(wù)中。
至于全面履行醫(yī)療機構(gòu)說明義務(wù)，筆者認為其基本要求應(yīng)包括如下幾個方面:第一，說明義務(wù)應(yīng)貫穿整個診療活動，包括進行各種檢查，使用藥物、器械以及進行手術(shù)等。[10]第二，醫(yī)療機構(gòu)的“說明”必須達到“使之明了”的程度，而非僅僅是“介紹”[11]或者“簡要說明”。第三，“說明”不但要“如實告知”，還要“解答其咨詢”。[12]醫(yī)療行為具有專業(yè)性，醫(yī)務(wù)人員的說明應(yīng)該盡量使用生活語言而非專業(yè)術(shù)語，尤其對于文化層次較低的病人，更應(yīng)該進行通俗易懂的講解。[13]第四，鑒于我國基本醫(yī)療保險和商業(yè)醫(yī)療保險普遍不承保所謂的“自費藥”，對此醫(yī)療機構(gòu)也應(yīng)該盡到必要的說明義務(wù)。
在患者同意權(quán)的行使方式上，《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第1款規(guī)定對特殊診療活動應(yīng)采用書面同意的方式，但對普通說明義務(wù)并未要求患者同意。那么對普通說明義務(wù)是否需要患者作出同意的意思表示?筆者認為，對特殊診療活動之所以要求書面同意，是因為實施特殊診療活動具有一定的危險性、不確定性和高費用性，而作為普通診療行為，考慮到醫(yī)療行為本身的專業(yè)性特點，不宜也無法事事征求患者意見，因此無需就所有醫(yī)療措施征求患者同意，但應(yīng)該允許患者提出疑問。如果患者對醫(yī)療措施表示反對，則應(yīng)該尊重患者的意見。因此，患者通過享有“反對權(quán)”來實現(xiàn)其在普通診療活動中同意權(quán)的行使。而在第55條第1款第2句規(guī)定的特殊診療活動中，醫(yī)務(wù)人員不但應(yīng)當向患者說明“病情和醫(yī)療措施”，還應(yīng)該說明“醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況”。因此，患者或者其近親屬的書面同意，實際上不僅僅是行使了“同意權(quán)”，而且還包括了“選擇權(quán)”的行使。
除了患者表示同意之外，實務(wù)中還有兩種特殊的權(quán)利行使方式，應(yīng)為未來的司法解釋所規(guī)范和認可。第一種是授權(quán)他人行使。衛(wèi)生部《病歷書寫基本規(guī)范》第10條第1款對此作出了規(guī)定:“對需取得患者書面同意方可進行的醫(yī)療活動，應(yīng)當由患者本人簽署知情同意書……患者因病無法簽字時，應(yīng)當由其授權(quán)的人員簽字……”第二種是授權(quán)醫(yī)療機構(gòu)決定。即便患者具有完全的民事行為能力，醫(yī)療機構(gòu)也已充分履行了告知義務(wù)，然而由于醫(yī)療行為的高度專業(yè)性使得患者仍無法對即將實施的醫(yī)療行為予以準確認知并作出決斷。此時，應(yīng)允許患者在自愿的情形下授權(quán)由醫(yī)療機構(gòu)依據(jù)其實際情況代為行使。其作為患方對自身權(quán)利的處置，在不違反強行法和社會基本倫理觀的前提下，應(yīng)當?shù)玫椒傻淖鹬睾捅Ｗo，[14]但患者近親屬無權(quán)授權(quán)他人或者醫(yī)療機構(gòu)行使。
對于“不宜向患者說明”的理解，一般認為是為避免產(chǎn)生不利后果。[15]所謂不利后果，如將會造成患者悲觀、恐懼、心理負擔沉重，不利于治療等。[16]為此，醫(yī)療機構(gòu)一般會采用保護性醫(yī)療措施。[17]所謂的“保護性醫(yī)療措施”，是指當醫(yī)務(wù)人員在診斷和治療過程中向患者本人履行告知義務(wù)可能妨礙治療之效果時，得依照法律的規(guī)定不履行或者不完全履行告知義務(wù)，[18]如向危重病人隱瞞病情等。此時，近親屬行使的是一種基于保護患者利益而規(guī)定的法定代理權(quán)。[19]筆者認為，《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第1款是以完全民事行為能力人作為立法的規(guī)范對象，卻遺漏了患者不具備完全民事行為能力的情形。因此，除了避免產(chǎn)生不利后果之外，對于患者不具備完全民事行為能力的情形，也應(yīng)視為“不宜向患者說明”的情形。但在這種情形下，監(jiān)護人行使的是《民法通則》第18條規(guī)定的監(jiān)護職責(zé)。因此，衛(wèi)生部《病歷書寫基本規(guī)范》第10條對此情形的定位有誤，該條第1款第1句和第2款內(nèi)容對應(yīng)的應(yīng)該是《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第1款的規(guī)定，該條第1款第2句的內(nèi)容對應(yīng)的應(yīng)該是《侵權(quán)責(zé)任法》第56條的規(guī)定，而該條第1款第2句第1分句“患者不具備完全民事行為能力時，應(yīng)當由其法定代理人簽字”被錯誤地納人了相當于《侵權(quán)責(zé)任法》第56條規(guī)定的“不能取得患者或者其近親屬意見的”情形。
需要特別指出的是，盡管最終通過的《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第1款的規(guī)定與其在第三次審議稿[20]中的文字表述完全一致，只是將草案第1款第2句中的句號改為了分號，但這一變化卻將該款第2句后段規(guī)定的患者近親屬的書面同意方式限于該款第2句前段規(guī)定的特殊診療活動情形，而不適用于該款第1句規(guī)定的普通診療活動。筆者認為，無論是保護性醫(yī)療措施，還是針對患者為非完全民事行為能力人的情形，均不以特殊診療活動為限，因此第三次審議稿的原有處理方案似乎更為妥當。
此外，作為未來中國民法典的重要組成部分，[21]《侵權(quán)責(zé)任法》采用了“近親屬”這一概念，從而實現(xiàn)了立法用語的“民法化”，這在一定程度上澄清了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條使用的“家屬”、國務(wù)院((醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第33條使用的“家屬或者關(guān)系人”和衛(wèi)生部《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第61條使用的“家屬和有關(guān)人員”所帶來的混淆。但這種規(guī)定也印證了立法者未將不具備完全民事行為能力的人納人“不宜”說明對象的猜測�！睹穹ㄍ▌t》將“關(guān)系密切的其他親屬、朋友”以及“未成年人的父、母的所在單位”均列為未成年人的可選的監(jiān)護人范圍，并對精神病人的監(jiān)護人也作了類似規(guī)定，因此將“近親屬”的規(guī)定調(diào)整為法定代理人的表述可能更為合適。[22]
而當患者近親屬不止一位時，會出現(xiàn)近親屬的順位問題。筆者認為，此時應(yīng)該考慮兩方面的因素:第一，醫(yī)療行為具有人身性，應(yīng)該盡量要求近親屬作出一致意見;無法作出一致意見的，應(yīng)當取得多數(shù)人的意見。第二，由于醫(yī)療行為可能導(dǎo)致死亡進而發(fā)生繼承，因而應(yīng)該參考《繼承法》第10條關(guān)于繼承順位的規(guī)定。鑒于被征求意見的近親屬必須是具有完全民事行為能力的人，按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第12條的規(guī)定，被征求意見的近親屬包括配偶、父母、成年子女、成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孫子女和成年外孫子女。因此，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)該首先征求第一順位近親屬即配偶、成年子女和父母的意見;無法取得第一順位近親屬意見的，再征求第二順位近親屬即成年兄弟姐妹、祖父母和外祖父母的意見;無法取得第二順位近親屬意見的，再征求其他近親屬即成年孫子女和成年外孫子女的意見。
三、侵害患者知情同意權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成與賠償范圍
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