[ 閆顯明 ]——(2002-8-26) / 已閱122512次
第一章論證了法官在審判過程中對刑規(guī)范的適用解釋是客觀存在的。
刑法適用解釋存在的原因在于，刑法規(guī)范相對于具體案件而言具有抽象性、概括性、模糊性、滯后性的特點(diǎn)。刑法規(guī)范的這些局限性是由立法者認(rèn)識的局限性和法律語言的局限性決定的。
刑法適用解釋客觀地存在于刑法適用過程中。刑法學(xué)者往往認(rèn)為刑法適用的過程是簡單的三段論邏輯推理。大前提是刑法規(guī)范，小前提是案件事實(shí)符合刑法規(guī)范，結(jié)論是判決結(jié)果。筆者通過對三段論邏輯推理的研究表明，這種觀點(diǎn)是錯誤的。筆者提出并論證了刑法適用解釋的過程是：1、找法，找出將要適用的刑法規(guī)范。2、解釋，對刑法規(guī)范進(jìn)行解釋。3、歸攝，判斷案件事實(shí)是否能歸攝于刑法規(guī)范之中。4、判決。因而，在刑法適用過程中，對刑法的適用解釋是存在的。
刑法適用解釋存在于所有刑事案件審理過程中，但是明顯地表現(xiàn)在疑難案件審理過程中。
第二章對刑法適用解釋的概念、特點(diǎn)及其與刑法司法解釋的區(qū)別進(jìn)行了研究。
什么是刑法“解釋”？刑法學(xué)者往往認(rèn)為“解釋”就是解釋活動形成的書面結(jié)論，刑法解釋是最高立法、司法機(jī)關(guān)對刑法典所作的一般規(guī)范性解釋文件。但是，刑法適用解釋之所謂“解釋”不是書面解釋結(jié)論，而是法官將刑法規(guī)范適用于具體案件過程中對刑法規(guī)范含義、內(nèi)容的理解，即現(xiàn)代解釋學(xué)之所謂“理解就是解釋”。從思維活動的角度來說，刑法適用解釋的主體是作出刑事判決的法官及合議庭及其他影響判決作出的主體，在目前“法院獨(dú)立審判”而非“法官獨(dú)立審判”的制度構(gòu)造下，刑法適用解釋的主體往往呈現(xiàn)“無面目性”的特點(diǎn)。刑法適用解釋的對象是刑法規(guī)范而不是刑法條文，規(guī)范是條文的內(nèi)容而條文是規(guī)范的形式。刑法適用解釋的思維過程和結(jié)論的載體是刑事判決書，判決書說理是法官表明刑法適用解釋過程正當(dāng)性、合理性的過程，也是外界對刑法適用解釋進(jìn)行監(jiān)督的依據(jù)。
刑法適用解釋具有個案關(guān)聯(lián)性特點(diǎn)，刑法規(guī)范作為刑法規(guī)范往往邏輯自足，但作為判案的法律依據(jù)時往往顯得抽象概括模糊；刑法適用解釋在具體案件審判中發(fā)生，解釋結(jié)論只具有個案適用的效力。刑法適用解釋還有主觀性特點(diǎn)，表現(xiàn)在它不僅需要通過法官運(yùn)用個人主觀經(jīng)驗理解規(guī)范，而且往往還需要法官作出價值判斷。
刑法司法解釋是一種具有普遍適用效力的一般規(guī)范性文件，刑法適用解釋是一種法律適用思維活動，刑法司法解釋有時也還需要進(jìn)一步在審判中由法官進(jìn)行適用解釋。
第三章論述了刑法適用解釋權(quán)力的制度化的相關(guān)問題。
要將法官的刑法適用解釋權(quán)力制度化，首先要澄清一些認(rèn)識上的誤區(qū)。首先是承認(rèn)法官享有刑法適用解釋權(quán)力是否違反了立法權(quán)、司法權(quán)的分立的原則。本文的研究表明，立法權(quán)、司法權(quán)的分立是相對的，法官在一般規(guī)則留下的空間內(nèi)享有適用解釋法律的權(quán)力是法律運(yùn)行的規(guī)律，它不違法立法權(quán)、司法權(quán)分立的原則。其次是承認(rèn)法官享有刑法適用解釋權(quán)力是否違反罪刑法定主義原則。本文的研究表明，現(xiàn)代罪刑法定主義原則是相對的罪刑法定主義，承認(rèn)法官享有刑法適用解釋權(quán)力與罪刑法定主義原則不相矛盾。
對于法官的法律適用解釋權(quán)力，有的國家在憲法中明文加以規(guī)定。我國憲法中沒有規(guī)定法官的法律適用解釋權(quán)力，本文認(rèn)為：對此應(yīng)該理解為，憲法在規(guī)定“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)”時，就已經(jīng)授予了法官享有刑法適用解釋權(quán)力，因為刑法適用解釋權(quán)是審判權(quán)力中的內(nèi)在不可分割的組成部分。
在刑法、刑法司法解釋沒有規(guī)定明確的地方，法官就面臨著進(jìn)行創(chuàng)造性適用解釋的問題。目前我國司法實(shí)踐中，對于這種情況各級法院是應(yīng)該向最高人民法院報請司法解釋呢，還是應(yīng)該自己進(jìn)行創(chuàng)造性適用解釋，并沒有統(tǒng)一的制度規(guī)定。本文認(rèn)為，對于實(shí)踐中普遍發(fā)生的案件，如果需要進(jìn)行創(chuàng)造性適用解釋，各級法院應(yīng)報最高人民法院作出司法解釋，以利于法制統(tǒng)一；對于實(shí)踐中發(fā)生得較少的非普遍性案件，各級法院可以謹(jǐn)慎地作出創(chuàng)造性的刑法適用解釋。
第四章對刑法適用解釋的淵源進(jìn)行了研究。 刑法適用解釋的淵源，是指對法官的刑法適用解釋具有意義的法律文件、資料、材料和其他因素。也就是，當(dāng)法官在對特定的刑法規(guī)范進(jìn)行解釋時，他應(yīng)該考慮那些方面的因素。刑法適用解釋的淵源包括正式的法律文件、非正式的法律資料、法學(xué)理論知識和一般社會觀念等。
正式的法律文件包括刑法、刑法立法解釋、刑法司法解釋、行政法律法規(guī)和其他法律法規(guī)。特定的刑法規(guī)范及其法律概念往往只有在上下文整體中才能確定其含義，對特定法律規(guī)范的解釋必須關(guān)注其上下文，以確定正確的含義。刑法立法解釋、司法解釋文件是特定機(jī)關(guān)對刑法作出的有權(quán)解釋，法律適用者在理解和解釋刑法規(guī)范時必須遵循。大量的刑法規(guī)范（主要是行政刑法規(guī)范）規(guī)定行為構(gòu)成犯罪以違反相應(yīng)行政法律法規(guī)并造成一定的嚴(yán)重后果為條件，因而對這些刑法規(guī)范進(jìn)行適用解釋是還需要參照行政法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。此外，一些刑法規(guī)范含義的確定需要參考行政法律法規(guī)以外的其他法律的規(guī)定
非正式的法律資料主要是黨和國家的刑事政策和其他政策。我國刑法立法強(qiáng)調(diào)對黨和國家基本政策和刑事政策的體現(xiàn)，因此在對刑法規(guī)范進(jìn)行適用解釋的時候，必然要在一定程度上從黨和國家的政策出發(fā)，去揭示刑法規(guī)定的含義。黨和國家政策作為對刑法規(guī)范進(jìn)行解釋的根據(jù)，表現(xiàn)在：有些刑法規(guī)定要根據(jù)黨和國家的基本政策闡明其含義；有的刑法規(guī)定需要根據(jù)黨和國家的刑事政策進(jìn)行或者限制或者擴(kuò)展解釋。
法學(xué)理論知識對于法官在審判實(shí)踐中正確的解釋刑法具有十分重要的意義。特別是刑法解釋學(xué)理論，它主要就是研究在刑法適用過程中如何理解和解釋現(xiàn)行刑法規(guī)范的，因而對法官的刑法適用解釋有極為重要的指導(dǎo)意義和參考價值。此外，一般社會觀念，如一般社會成員共有的經(jīng)驗常識、道德善惡觀念等，在刑法適用解釋中有重要意義。
第五章刑法解釋基本思想對主觀解釋思想和客觀解釋思想進(jìn)行了介紹和評論，并以此為根據(jù)提出刑法適用解釋應(yīng)遵循的立場。這一立場是下章中研究刑法適用解釋方法的基礎(chǔ)。
主觀解釋思想立足于法律的自由保障價值，認(rèn)為法律解釋應(yīng)該探求法律文本內(nèi)的或者文本外的立法原意；客觀解釋思想則立足于法律的社會保障價值，認(rèn)為立法原意是不存在和不可知的，法律解釋應(yīng)該根據(jù)社會變化作出合目的性的解釋�？陀^解釋之所謂“客觀”，是指客觀現(xiàn)實(shí)。
刑法的自由保障價值與社會保護(hù)價值不可偏廢，但從刑罰手段的嚴(yán)厲性和效益有限性出發(fā)，刑法的自由保障機(jī)能應(yīng)該具有優(yōu)先于社會保障機(jī)能的價值。應(yīng)該認(rèn)為，立法原意是可以探知的。所謂的“立法原意”可探知，并不是不是說立法時各位立法參與者頭腦中抽象的思想和情緒是可探求的，而是說立法者借助于文字符號這種載體所表達(dá)出來的意義，是可以通過分析立法相關(guān)資料、立法前后社會環(huán)境和重大事件等而探知的。任何法律規(guī)定都具有立法者所賦予的原本意義，立法原意對于立法者來說是主觀的但對于解釋者來說則是客觀和可探知的。
基于以上分析，刑法解釋應(yīng)采折衷的立場。具體而言，刑法解釋應(yīng)以主觀解釋思想為基礎(chǔ)，如果依主觀解釋思想得出的解釋結(jié)論與一般之合理觀念嚴(yán)重違背，則應(yīng)采取客觀解釋思想立場。
結(jié)合我國的司法制度的實(shí)際情況考察，我國的刑法立法、司法解釋應(yīng)該采主觀解釋思想為基礎(chǔ)的前提下，大膽的采取客觀解釋思想的立場。這是因為它們由于是一般規(guī)范性解釋，對各級法院有普遍適用效力，依客觀解釋立場進(jìn)行解釋不會造成法制不統(tǒng)一。且解釋程序、解釋者素質(zhì)較好，因而解釋質(zhì)量較高；有學(xué)者認(rèn)為大量采取客觀解釋立場會侵犯立法權(quán)，但是以一種模糊的未經(jīng)實(shí)踐驗證的抽象觀念來否定司法實(shí)踐實(shí)現(xiàn)公正的價值，何其迂腐！各級法院的刑法適用解釋，應(yīng)在采主觀解釋思想為基礎(chǔ)的前提下，謹(jǐn)慎地采用客觀解釋思想的立場。各級法院對于實(shí)踐中普遍發(fā)生的案件，如果依主觀解釋立場得出的解釋結(jié)論嚴(yán)重不合理，應(yīng)報最高法院作出司法解釋，以保證各個法院的司法統(tǒng)一，對于非普遍發(fā)生的案件，亦可謹(jǐn)慎地依客觀解釋立場作出判決，并應(yīng)該說明判決理由。
第六章刑法適用解釋的方法從法律解釋方法概述、刑法適用解釋方法、刑法適用解釋方法的運(yùn)用三個方面作了論述。
法律學(xué)者對法律解釋方法作了較全面地列舉和說明，主要有文義解釋、歷史解釋、系統(tǒng)解釋、擴(kuò)張解釋、縮限解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較解釋、社會學(xué)解釋等方法。這些解釋方法的視角標(biāo)準(zhǔn)各不相同，其中具有獨(dú)立意義的刑法解釋方法應(yīng)該只有文義解釋方法、法意解釋方法、目的解釋方法。其他解釋方法或者是大致落入這幾種方法的范疇之內(nèi)，或者只是作為輔助性的方法而不具有獨(dú)立的實(shí)用價值。
因而，具有獨(dú)立意義的刑法適用解釋的方法是文義解釋方法、法意解釋方法、目的解釋方法。文義解釋方法和法意解釋方法源自主觀解釋思想。認(rèn)為只應(yīng)從正式的法律文本自身探求立法原意的主觀解釋思想產(chǎn)生了文義解釋方法；而認(rèn)為還應(yīng)該從非正式的法律文件、法律資料和對立法社會環(huán)境等的考究中探求立法原意的思想產(chǎn)生了法意解釋方法。目的解釋方法源自客觀解釋理論，是根據(jù)客觀社會實(shí)際，基于對法律的社會目的的考慮而解釋的方法。
平義解釋方法應(yīng)是我國各級法院在刑事審判當(dāng)中的首要的刑法適用解釋方法。大量的常規(guī)案件通過平義解釋方法就能得出唯一合理的解釋結(jié)論。即使運(yùn)用平義解釋方法沒有得出唯一合理的解釋結(jié)論，所得出的諸種可能的解釋結(jié)論也為法意解釋方法和目的解釋方法的運(yùn)用提供了選擇的基礎(chǔ)。平義解釋方法可以分為普通含義解釋方法和專門含義解釋方法。運(yùn)用普通含義解釋方法，首先要找出語詞或詞組的字面含義，然后運(yùn)用系統(tǒng)解釋方法確定其在上下文中的恰當(dāng)意義。法律術(shù)語的專門含義可以由受過法律專門訓(xùn)練者根據(jù)它所在的上下文、它在法律中使用的歷史來確定。
當(dāng)運(yùn)用平義解釋方法得出的解釋結(jié)論仍然不確定時，應(yīng)運(yùn)用法意解釋方法進(jìn)行解釋。法律用語的立法原意應(yīng)該在平義解釋方法提供的選擇范圍內(nèi)，通過分析立法相關(guān)資料、考察立法背景等方式確定。
當(dāng)運(yùn)用平義解釋方法或法意解釋方法得出的結(jié)論明顯的不符合常理時候，應(yīng)運(yùn)用目的解釋的方法進(jìn)行解釋以獲得合理的結(jié)論。目的解釋方法運(yùn)用的關(guān)鍵是通過實(shí)踐理性挖掘法律內(nèi)在的價值取向，它主要是一個價值判斷的問題。目前在我國各級地方法院尚不完全具備運(yùn)用目的解釋發(fā)方法的實(shí)踐基礎(chǔ)，各級法院在應(yīng)謹(jǐn)慎的進(jìn)行目的論解釋。當(dāng)需要運(yùn)用目的解釋方法進(jìn)行解釋的案件的發(fā)生具有普遍性時，各級人民法院應(yīng)報最高人民法院作出統(tǒng)一司法解釋。
第七章刑法適用解釋的創(chuàng)造性的限度從擴(kuò)張解釋、類推解釋、類推適用的概念，類推解釋的禁止，擴(kuò)張解釋的限度三個方面進(jìn)行了研究。
一般認(rèn)為，擴(kuò)張解釋是在法律用語的立法原義之外而在其所可能包含的最大意義范圍內(nèi)的解釋，類推解釋是超出法律用語可能包含的最大意義范圍之外的解釋。但是，亦有人認(rèn)為擴(kuò)張解釋是超越了法律條文在語言學(xué)上的意義范圍的解釋，由此產(chǎn)生了禁止擴(kuò)張解釋的立場。還有認(rèn)為在擴(kuò)張解釋范圍內(nèi)承認(rèn)類推解釋的觀點(diǎn)，據(jù)此有類推允許說。這些觀點(diǎn)只有概念運(yùn)用上的區(qū)別，并無本質(zhì)的差異。我國學(xué)者一般將類推解釋與類推適用相區(qū)別，但從思維過程看，兩者并沒有區(qū)別，“適用具有類似性質(zhì)的行為的法律”（類推適用）應(yīng)該理解為就是對該“具有類似性質(zhì)的行為的法律”進(jìn)行超出起其可能意義范圍的解釋（類推解釋）。
罪刑法定主義原則的內(nèi)容之一就是“禁止類推適用”。類推適用不是根據(jù)正當(dāng)程序的法的創(chuàng)造，違反了權(quán)力分立的原則，違反個人利益和社會利益的調(diào)和，混淆了法與道德的區(qū)別，喪失個人利益的保障，易招致國家權(quán)力的肆意行使和對國民自由的不當(dāng)壓制，與法治國家精神背道而馳，因此為罪刑法定主義原則所不允許。但類推解釋與罪刑法定主義原則在有利于被告人的類推上則具有一致的價值立場。
關(guān)于擴(kuò)張解釋的合理限度，應(yīng)求諸于國民的預(yù)測可能性。劃分的基準(zhǔn)應(yīng)該是：一般人會認(rèn)為“如果那個行為按照這項條文加以處罰的話，那么這個行為按照同樣的條文加以處罰是理所當(dāng)然的”。具體的判斷方法是：首先確立該待解釋的法律詞語概念的一般觀念形象，其次理解該待解釋法律詞語的一般觀念形象的本質(zhì)，再次判斷如果將該法律詞語解釋為涵括待決法律事實(shí)要素，是否與該法律詞語的一般觀念形象的本質(zhì)相一致。
關(guān)鍵詞：刑法 適用解釋
論刑法適用解釋
緒論：本文的研究思路與研究意義
什么是刑法解釋？刑法解釋是對現(xiàn)行刑法規(guī)范的內(nèi)容和含義進(jìn)行闡釋的活動及其結(jié)論。刑法學(xué)者一般認(rèn)為，刑法解釋包括刑法立法解釋、刑法司法解釋、刑法學(xué)理解釋。那么，法官在將刑法規(guī)范適用于具體案件的過程中，是否存在著對刑法規(guī)范的理解和解釋呢？對此，刑法學(xué)者一般持否定的態(tài)度。亦有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，刑法司法解釋不僅包括最高人民法院對現(xiàn)行刑法所作的一般規(guī)范性解釋，而且包括各級人民法院及其審判人員在審判過程中對刑法規(guī)范的解釋 。北京大學(xué)的儲槐植教授認(rèn)為，在刑法立法解釋、刑法司法解釋之外，還存在刑法適用解釋，并指出：刑法適用解釋是法官在審判過程中對刑法所作的個案性解釋 。
以上爭論的焦點(diǎn)在于：首先、在刑事案件的審判過程中，究竟是否存在著法官對刑法的解釋，其次、如果存在，它究竟是一種什么樣的解釋，它與最高人民法院的刑法司法解釋有什么不同？
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