前 言
我提出并研究行為加重犯，實在也是很偶然的。作為一名多年
從事司法實務轉(zhuǎn)而又從事理論教學的法律工作者．我比較重視理論
與實踐的結(jié)合。在法學教學中，我較多的精力是研究應用性規(guī)范的
適用問題，希望從實踐的應用中來印證和檢驗理論的正確性。而在
應用性法律的研究中，我又往往是探求如何用這些應用性法律規(guī)定
(規(guī)范)指導實踐，與實踐結(jié)合的合理性及其理論支撐的充足程
度。在新刑法頒布后，我在教學過程中發(fā)現(xiàn)《中華人民共和國刑
法》 (以下簡稱《刑法》)第133條的規(guī)定非常特殊，它改變了
1979年《刑法》的規(guī)定，增加了“因逃逸致人死亡”的內(nèi)容，并
與交通肇事基本罪及交通肇事的逃逸加重結(jié)構(gòu)同列在一個條款中。
這是一種以過失犯罪為基本罪的加重犯。按照國內(nèi)外的一般學說觀
點，過失犯罪的結(jié)果加重犯(姑且用這個名字)，行為人對加重結(jié)
果的心理狀態(tài)只能是過失，不能是故意的。而且從邏輯上講，過失
犯罪本身就是以結(jié)果定罪的，再以過失的重結(jié)果來作為加重因素也
是不存在的。因此，探討《刑法》第133條的加重結(jié)構(gòu)就成為我
的研究課題了。
從2001年起，我就著手對《刑法》第133條進行研究，收集
了國內(nèi)有關(guān)論述這方面問題的資料，查閱了國外有關(guān)加重犯的立法
例。先后撰寫了《刑法第133條逃逸含義的考察要素》、《論刑法
第133條逃逸行為的屬性》、《對刑法第133條“逃逸”的法理分
析》、《對刑法第133條“逃選”的邏輯解釋》等論文，并相繼發(fā)
表。但是問題的實質(zhì)——加重結(jié)構(gòu)的合理性還是沒有解決。期間我
正好在浙江大學在職攻讀法律碩士學位，于是就向主講刑法的教授
們討教。討論中，大家都感到這個問題按照現(xiàn)行的刑法理論確實無
法解釋，建議我多找一些資料，尤其是國外的資料，查一下國外是
不是已經(jīng)有這樣的理論。我覺得這個建議很好，就決定把它作為我
的碩士畢業(yè)論文的選題。這樣，我就用了一年多的時間來琢磨這個
當時還叫不出名字來的論題。2002年3月，在導師阮方民教授的
指導下，我把多級加重犯的結(jié)構(gòu)解開、合并，合并、解開，反復考
慮，才慢慢從當時的通說——“情節(jié)加重犯”中梳理出來一點頭
緒，并采用與“情節(jié)加重犯”同樣的命名方法，把它稱為“行為
加重犯”。說實在的，“行為”一直是犯罪的構(gòu)成要素，把它作為
決定量刑情節(jié)的要素是不是可行，當時心里一直沒有底，也擔心孤
陋寡聞的見地會被嗤之以鼻。憑著多年工作養(yǎng)成的習慣和性格，我
還是開始了這次“探險”之旅。由于行為加重犯的加重因素是
“行為”，因此，從2002年開始我重點開展了對“行為”的研究。
對行為的研究使我站到了刑法的中心來看待一切被刑法所規(guī)制
的對象。由于行為是犯罪的基石，歷史上有許多著名的刑法學家對
刑法中的行為進行了深入的研究，也創(chuàng)立了許多行為學說。這為我
的研究提供了大量的資料，也使我對行為在刑法中功能的認識有了
全面的理解。在此基礎上，我又撰寫和發(fā)表了《犯罪行為的“著
手”》、《刑事法視野中犯罪行為研究體系的修正》、《犯罪行為形式
的第三條道路質(zhì)疑》等論文，并主持完成了《犯罪行為學獨立性
研究》的課題，對刑法中的行為進行了比較系統(tǒng)的分析研究。從
中我得出了行為不僅具有決定犯罪的功能，而且也有決定刑罰的功
能的初步結(jié)論。
在搞清楚行為的雙重功能后，我又回過頭來研究行為加重犯問
題。得益于對行為學說的系統(tǒng)分析，我比較順利地完成了我的碩士
論文《行為加重犯獨立性研究》，全文4萬余字，經(jīng)答辯委員會評
議。被評為優(yōu)秀碩士學位論文。
但是，作為一個學術(shù)人士，我感到論文的主題僅僅是論述了行
為加重犯的獨立性問題，還有行為加重犯的理論基礎和立法應用，
限于時間和篇幅，論述得還不夠。因此，我打算在統(tǒng)籌安排的基礎
上，繼續(xù)對相關(guān)內(nèi)容進行研究。于是我申報了浙江省社會科學聯(lián)合
會2004年重點課題《行為加重犯獨立性研究》，獲批準。為了潛
心研究課題，經(jīng)學校同意，我選擇了國家重點學科基地中國人民大
學刑事法律科學研究中心作為訪學單位，并有幸在著名刑法學家高
銘暄教授門下從事學習和研究工作，也有更多的機會向中心的教授
們討教。這為我的學術(shù)研究提供了非常難得的機會。期間，我將我
的碩士論文提煉成《行為加重犯研究》一文，在《法學家》雜志
上發(fā)表。同時，在導師的指導下，我對加重犯理論的兩大要素——
加重基礎和加重因素進行了進一步的研究，撰寫并發(fā)表了《加重
基礎問題研究》和《論加重犯之加重因素》兩篇論文。本論著就
是在這樣的基礎上展開的。
加重犯是指犯罪的事實狀態(tài)出現(xiàn)了超過一國刑法所確定的某一
犯罪基本構(gòu)成要件的內(nèi)容，而該內(nèi)容按照刑法立法否定性評價的標
準需要被責難的情況下，由立法在基本犯罪構(gòu)成所設定的法定刑以
外，以加重刑形式予以處置的犯罪形態(tài)。
加重犯的實質(zhì)是刑的加重。由于各國立法模式的不同，在采用
非獨立罪名，并依附于基本犯罪罪狀條款的立法模式下，加重犯的
重心僅僅是刑的加重。而在采用獨立罪名立法模式的情況下，立法
規(guī)范表現(xiàn)為新的獨立條款，因此，在犯罪構(gòu)成的罪狀描述上，實際
上是一個獨立的完整犯罪。
加重犯是行為主義時代的產(chǎn)物。按照早期客觀主義學說的主
張，犯罪的要素是行為，行為是被立法規(guī)范選擇責難的惟一對象。
除行為外，其他的要素都不能成為犯罪構(gòu)成的必要條件。因此，在
成文法的表現(xiàn)中，被確定的是犯罪行為。當然，對“犯罪行為”
的概念本身也是有爭議的。一般認為，行為是行為人表現(xiàn)于外在的
客觀實在，是以人的肢體和器官作用于外界的過程和軌跡。傳統(tǒng)成
文法對犯罪行為以外的內(nèi)容沒有作為立法選擇責難的對象，而隨著
人們對犯罪現(xiàn)象認識的深化，意識到行為本身的危害并不能完全包
括行為對社會造成的危害，因此就提出了將行為必然所產(chǎn)生的結(jié)果
作為立法責難的對象。這一思想在1810年的《法國刑法典》中就
有反映。該法第222—6條規(guī)定，犯第222—1條酷刑或野蠻暴行
罪，致受害人死亡但并無致人死亡故意時，處無期徒刑。而第
222一l條的基本刑是15年徒刑。這里的結(jié)果在早期也僅僅指實在
的結(jié)果，在社會防衛(wèi)學說和目的行為論出現(xiàn)后，才有關(guān)于危險作為
結(jié)果的主張。
結(jié)果作為被責難對象的確立，表明了立法對結(jié)果加重處罰的開
始。結(jié)果加重犯由此產(chǎn)生。刑法理論通過對加重處罰事由和立法結(jié)
構(gòu)的分析，將獨立于基本犯罪的法定刑的刑罰稱為加重刑；將被認
識對象的犯罪存在狀態(tài)叫作加重犯罪形態(tài)；將衡量加重犯罪成立的
標準，叫加重構(gòu)成。它們都是加重犯理論的基本范疇。
雖然加重犯的理論早在大陸法系客觀主義學派流行的時候就提
出來了。但那時提出的僅僅是“結(jié)果加重犯”的概念。所以，長
期以來，在法國、德國、日本及我國的臺灣地區(qū)對加重犯的研究也
都僅僅限于對結(jié)果加重犯的研究。隨著犯罪現(xiàn)象的復雜化和各國立
法的發(fā)展，出現(xiàn)了許多不能為“結(jié)果”所包含的加重因素。并伴
隨主觀主義學說的產(chǎn)生，中國學者以主觀與客觀相統(tǒng)一學說為基礎
提出了“情節(jié)加重犯”的概念。隨后又有學者提出了“數(shù)額加重
犯”等概念。加重犯立法的發(fā)展推動了加重犯理論的深化，而這
一理論的深化也為進一步完善立法提供了理論基礎。而從現(xiàn)行立法
所反映出來的新的加重因素(如《刑法》第133條中的“逃逸”)
來看，也要求刑法理論進一步的深化。在我國，目前論述《刑法》
第133條“逃逸”的立論基礎基本上還是原有的“情節(jié)”或者
“結(jié)果”加重犯。這使得現(xiàn)行一些學說觀點在理解加重犯的時候都
存在一定的偏頗之處。立法規(guī)定無疑應當及時反映犯罪現(xiàn)象變化的
實際，而理論的生命力也無疑在于與立法規(guī)定相適應。因此，加重
犯理論的創(chuàng)新就成為適應現(xiàn)實立法和司法對犯罪加重因素認識深化
的迫切需要。
在傳統(tǒng)的加重犯理論研究中，“行為”這一加重因素一般被作
為“情節(jié)加重犯”的“情節(jié)”來對待的，缺乏對行為加重因素的
獨立研究。這一理論研究現(xiàn)狀不能很好地解釋我國《刑法》第133
條對交通肇事犯罪加重犯規(guī)定的諸多問題。筆者以中國1997年
《刑法》為藍本，并借鑒國外刑法立法規(guī)范的規(guī)定，對加重因素展
開實證分析，在理論研究和實證分析的基礎上，提出所有的加重因
素都可以被稱為“情節(jié)”。情節(jié)加重犯的概念要區(qū)分廣義的情節(jié)加
重犯和狹義的情節(jié)加重犯。廣義的情節(jié)加重犯是指以各種要素來加
重的加重犯的總稱，它涵蓋了各種具體的加重犯；狹義的情節(jié)加重
犯實際上指的是結(jié)果加重犯、數(shù)額加重犯等有名加重犯以外的
“其他情節(jié)加重犯”。在廣義的情節(jié)加重犯中應當剝離出行為加重
犯來。
行為加重因素從情節(jié)中分離出來，是以情節(jié)的可分離性為條件
的。在我國刑法中，情節(jié)是一個非常復雜的概念，它的內(nèi)涵和外延
是在變化的。據(jù)對我國立法狀況的分析，在情節(jié)加重犯中無論是基
本罪的情節(jié)還是情節(jié)加重犯涉及的情節(jié)都是一個籠統(tǒng)的概念。有時
候是指情狀；有時候是指不包括前面所列要素的一般情形；有時候
又是包括前面所列要素的概括情形。深入研究情節(jié)加重犯就可以發(fā)
現(xiàn)，凡是在基本犯罪構(gòu)成以外，在事實上或者法律上加重了基本犯
罪的社會危害性，而這些要素又不能構(gòu)成另一種獨立的犯罪的時
候，根據(jù)這些要素的具體名稱和內(nèi)容的不同，可以有主體加重犯、
行為加重犯、結(jié)果加重犯、對象加重犯等不同的加重犯。由于它們
都是以加重情節(jié)的面貌出現(xiàn)的，或者說，要能夠涵蓋不同加重犯的
內(nèi)容．統(tǒng)一的稱呼是“情節(jié)”。
那么．行為加重犯是否可以從廣義的情節(jié)加重犯分離出來而具
有自己獨立的地位呢?在我國刑法中已經(jīng)出現(xiàn)并廣泛使用著情節(jié)加
重犯的概念．并且是把它作為與結(jié)果加重犯一樣的地位在使用的。
但是我們不能否認的是，當我們在理解情節(jié)加重犯的時候，是從總
體上來提的；而當我們具體使用情節(jié)加重犯的時候，這“情節(jié)”
又是五花八門的。在各種不同名稱和內(nèi)容的情節(jié)加重犯中，無非是
除了結(jié)果加重犯以外，其他的加重犯都沒有自己的被公認的名字而
已。筆者認為，在刑法中或者在一個具體案件中反映出來的主觀和
客觀要素，只要具有刑法意義，那么它必定時定罪和量刑有一定影
響。如果我們把這些要素稱為“情狀”，它就是最原始的情節(jié)。這
種“情狀”根據(jù)它們的屬性區(qū)分為“事實”和“情節(jié)”�！笆聦崱�
具有客觀性，它是純粹的客觀要素；“情節(jié)”既有客觀性又有主觀
性。從二者的關(guān)系來分析，這里的“情節(jié)”是指不包括事實的情
節(jié)。因此，從情節(jié)加重犯的刑法意義來看，這個情節(jié)應該是與
“犯罪事實同位的情節(jié)”的上位概念。與犯罪事實同位的情節(jié)可稱
為量刑情節(jié)，它包括多種要素，如結(jié)果、對象、手段……這當中有
許多要素是與基本犯罪的要求相協(xié)調(diào)的，具有深厚的法理基礎。行
為作為其中的一個要素，也同樣可以從總的情節(jié)中分離出來，具有
法律上的獨立地位。
正如以前刑法理論僅承認結(jié)果加重犯的基本罪只包括結(jié)果犯而
不包括行為犯這一傳統(tǒng)理論可以得以改變一樣，行為成為獨立的加
重因素，也可以由于立法的發(fā)展而成為現(xiàn)實。行為是犯罪的核心要
素，是區(qū)別犯罪性質(zhì)的標志。雖然在一般概念上行為只能作為犯罪
的要素，不能成為單純的加重處罰的依據(jù)。但隨著立法的發(fā)展，它
也已經(jīng)成為加重因素了。我國《刑法》第133條的規(guī)定就是例子。
其實，行為是否能夠成為加重因素，關(guān)鍵在于立法的選擇。因為加
重犯的產(chǎn)生和發(fā)展表明，成文法的制定雖然受社會歷史條件的限
制，但立法者的選擇并不一定是現(xiàn)實的機械寫照，在很大程度上可
以有所超前。只要在邏輯關(guān)系上能夠得到證實，那么這樣的規(guī)定也
是具有合理性的。因此，行為加重因素的獨立，是根據(jù)現(xiàn)實需要對
立法就客觀加重因素分離結(jié)果的確認，是實踐的需要。
從理論上說，行為加重因素的獨立也是十分必要的。行為加重
犯的獨立能夠豐富犯罪形態(tài)的內(nèi)容，彌補現(xiàn)行刑法理論的不足．解
決不能為罪數(shù)形態(tài)理論所解決的問題。對行為加重犯進行獨立研
究，可以更好地劃清多個行為情形下刑法選擇責難的標準，把握罪
數(shù)形態(tài)的界限，使刑法中加重處罰的理論體系更加完善。
四
行為加重犯的核心問題是行為加重因素的確定。實際上，沒有
被列入罪狀要件的一切要素(包括行為)都可以成為加重因素。
具體而言，只要獨立于基本構(gòu)成要件的行為之外，又不能作為其他
獨立的犯罪構(gòu)成要件的要素，或者雖然能夠作為獨立的另一犯罪構(gòu)
成要件要素，但立法沒有把它作為獨立構(gòu)成要件要素對待之行為．
都有成為行為加重犯加重因素的資格。是否實際采用加重犯的形式
取決于立法的選擇。當立法選擇該重行為以加重犯形式責難時，行
為加重犯的構(gòu)成要件就呈現(xiàn)出復合“雙基因行為”的特征。它是
獨立的符合刑法基本原理的刑罰結(jié)構(gòu)形態(tài)。本論著的主要內(nèi)容包括
三個部分：
第一部分是行為加重犯的理論基礎研究，具體闡述： (1)加
重犯的概念與特征、加重犯的分類和加重犯的歷史；(2)加重犯
的構(gòu)成、加重犯構(gòu)成的要素、加重犯(構(gòu)成內(nèi)容)的結(jié)構(gòu)： (3)
加重犯加重基礎的概念、加重基礎的類型、加重基礎的罪過形式、
加重基礎的行為形式和加重基礎的完成形態(tài)；(4)加重犯加重因
素的概念與特征、加重因素的要求、加重因素的理論學說、加重因
素的實證分析和加重因素的類型； (5)加重基礎與加重因素的
關(guān)系。
第二部分是行為加重犯的基本理論研究，具體包括：(1)行
為加重犯的獨立性問題，涉及行為加重犯問題的提出、行為加重因
素的實證分析、行為加重犯獨立的根據(jù)；(2)行為加重犯的構(gòu)成
和結(jié)構(gòu)；(3)行為加重犯之行為與犯罪行為之關(guān)系，著重對行為
的功能、行為加重犯行為的特點進行考證；(4)行為加重犯與結(jié)
果加重犯、情節(jié)加重犯、手段加重犯的關(guān)系。
第三部分是行為加重犯的立法應用研究，具體研究： (1)行
為加重犯與犯罪現(xiàn)象，涉及犯罪現(xiàn)象與刑罰等級、犯罪現(xiàn)象的犯罪
化及標準；(2)行為加重犯與犯罪競合；(3)行為加重犯與刑事
立法等問題。
行為加重犯作為獨立的加重犯形式，具有與結(jié)果加重犯、情節(jié)
加重犯同樣的地位。如果說，結(jié)果加重犯的出現(xiàn)，是大陸法系立法
的產(chǎn)物，那么，行為加重犯的提出是現(xiàn)代立法和犯罪構(gòu)成體系發(fā)展
的結(jié)果。行為加重犯理論的創(chuàng)立，完善了加重犯的理論體系，是對
加重犯理論框架的拓展，也是對廣義的情節(jié)加重犯內(nèi)容的細化，推
動了犯罪構(gòu)成學說的發(fā)展。筆者期待著有更多的人能加入到這支隊
伍中來，對這一理論進行補正和深化。
共328頁
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