[ 商家泉 ]——(2009-5-20) / 已閱25845次
綜上，被告在其制售的藥品上使用 "桑海"牌 "2lSUPER－VITA金維他"商標，雖然該商標與原告的"21金維他"和 "21SUPER－VITA"注冊商標不完全相同，但是其核心中英文字 "21SUFER－VITA金維他"與原告的"21金維他"和"2lSUPER－VITA"商標相同。因此，被告未經(jīng)原告許可，在原告注冊商標核定使用的商品藥品上，使用與原告核準注冊的 "21金維他"和"2lSUPER－VITA"商標近似的"桑海"牌 "2lSUPER－VITA金維他"商標，構(gòu)成侵犯原告的注冊商標專用權(quán)。被告應承擔賠償損失的民事責任。鑒于原告末能舉證證明被告侵權(quán)所獲得的利益，被控侵權(quán)商品的單位利潤，以及其因被侵權(quán)所受到的損失額，故本院對原告主張的損失賠償額不予全部支持。考慮到本案中確有商標淡化的情形，以及被告侵權(quán)行為的持續(xù)時間、情節(jié)、主觀故意程度、原告的商標價值等綜合因素，本院酌情確定賠償額。根據(jù) 《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十八條，《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第 (二)項、第五十六條第二款，《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第一款第(七)項以及最高人民法院有關司法解釋的規(guī)定，判決:被告南昌桑海藥廠賠償原告杭州民生藥業(yè)公司經(jīng)濟損失人民幣50萬元 (在本判決生效后10日內(nèi)履行完畢)。案件受理費人民幣35010元，財產(chǎn)保全費人民幣5000元，共計人民幣40010元。由原告杭州民生藥業(yè)公司負擔人民幣8002元，被告南昌桑海藥廠負擔人民幣32008元。
（五）上訴與答辯
南昌桑海藥廠上訴認為，一審法院沒有認定被上訴人 (原審原告)注冊的 "21金維他"和 "21SUPER－VITA "商標因違反《商標法》和《藥品管理法》關于商品的通用名稱不能作商標的規(guī)定是不合法的。被上訴人的藥品包裝是其將多個注冊商標自行組合而成，根據(jù) 《商標法》的規(guī)定屬于假冒商標，故認為上訴人的包裝與被上訴人的包裝近似構(gòu)成侵權(quán)是不對的。上訴人不構(gòu)成侵權(quán)有江西省高級人民法院的判決認定。請求撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請求。
杭州民生藥業(yè)公司答辯稱，被上訴人的中文 "21金維他"至今仍在有效期內(nèi)，因此，被上訴人為維護其注冊商標的合法權(quán)益而提起的訴訟，不因上訴人提出注冊不當商標 "21金維他"和"21SUPER－VITA "的申請己被國家商標評審委員會受理而受影響。被上訴人的包裝標識有沒有注冊，是否違法，不是本案應審理的問題。上訴人提出的江西省高級人民法院的判決與本案無關聯(lián)性。請求駁回上訴，維持原判。
（六）二審處理結(jié)果
本案經(jīng)二審法院審理并主持調(diào)解，雙方當事人經(jīng)協(xié)商自愿達成如下協(xié)議:(一)鑒于南昌桑海藥廠在其產(chǎn)品上一直使用自己的"桑海"牌商標，且已停止在其產(chǎn)品上使用 "21金維他"和 "21SUPER－VITA "字樣，杭州民生藥業(yè)公司認可南昌桑海藥廠關于不侵犯杭州民生藥業(yè)公司商標權(quán)的主張，并就本案涉及的事實和行為等，明確放棄向南昌桑海藥廠追究侵犯商標權(quán)責任的權(quán)利。(二)杭州民生藥業(yè)公司同意向己經(jīng)立案查處南昌桑海藥廠相關行為的工商行政管理機關出具書面函，告知雙方糾紛已達成和解的事實 (需附本調(diào)解書)，請求該機關相應作出不予處罰的決定;對于南昌桑海藥廠已經(jīng)提起行政訴訟的，請求該機關根據(jù)雙方己經(jīng)和解的事實變更行政決定并與南昌桑海藥廠撤訴同步進行。杭州民生藥業(yè)公司有責任配合南昌桑海藥廠解決行政查處和行政訴訟中行政機關與南昌桑海藥廠的溝通。(三)南昌桑海藥廠在調(diào)解書送達后10日內(nèi)，向國家商標評審委員會申請撤回對 "21金維他"和 "2lSUPER－VITA"商標注冊不當要求撤銷該兩項商標權(quán)的請求。(四)雙方同意彼此之間的糾紛徹底和解，將來對本案涉及的任何問題不發(fā)表不利于對方的言論。(五)鑒于雙方徹底和解，杭州民生藥業(yè)公司曾為解決糾紛花費了一定的開支，為表示和解誠意，南昌桑海藥廠同意支付杭州民生藥業(yè)公司70萬元補償費，于調(diào)解書送達生效后10日內(nèi)將該筆款項匯至最高人民法院賬戶，杭州民生藥業(yè)公司收到最高人民法院款到通知起，開始全面履行本協(xié)議。(六)本案一、二審訴訟費分別按預交自行承擔。
四、爭議焦點：“21世紀金維他”是否為通用名稱
五、案 件 簡 評：
藥品名稱與藥品注冊商標發(fā)生沖突的根本原因是我國商標注冊制度與藥品管理制度之間的不協(xié)調(diào)造成的。1、商標局在審查藥品生產(chǎn)者所申請注冊的商標時，該商標所使用的文字只要不是藥品的通用名稱，且符合《商標法》的規(guī)定的，就核準注冊該商標；2、藥品生產(chǎn)者在申報新藥時，衛(wèi)生行政管理部門根據(jù)藥品命名規(guī)范對藥品生產(chǎn)者申報的新藥名稱進行審查，經(jīng)審查認為該藥品的名稱符合藥品命名規(guī)范的，即批準為藥品名稱納入藥典。3、其結(jié)果是：其他藥品生產(chǎn)者經(jīng)過衛(wèi)生行政管理部門批準生產(chǎn)同一藥品時，按照衛(wèi)生行政管理部門的規(guī)定，只能使用經(jīng)批準的藥品名稱，而這個名稱又是他人的注冊商標，使用的結(jié)果是藥品名稱必然與他人的注冊商標發(fā)生沖突：（1）、衛(wèi)生行政管理部門認為：經(jīng)其批準的正式藥品名稱就是本藥品的通用名稱，按照我國《商標法》有關商品通用名稱不能作為商標注冊的規(guī)定，商標注冊申請人將藥品名稱申請注冊商標的，應當不予注冊；已經(jīng)注冊的，應依法予以撤銷。（2）、商標局認為：商品的通用名稱應以我國《商標法》的規(guī)定來理解，只要某商品的名稱是獨創(chuàng)的，具有顯著特征，符合我國《商標法》規(guī)定的商標注冊條件，不論其是否為藥品的名稱，就應該核準注冊。
六、藥品名稱同時又是注冊商標，他人未經(jīng)商標注冊人許可，在藥品上使用該藥品名稱是否構(gòu)成商標侵權(quán)行為
學術(shù)界有不同的觀點：
一種觀點認為，藥品名稱同時又是注冊商標，他人未經(jīng)商標注冊人許可，在藥品上使用該藥品名稱的，構(gòu)成商標侵權(quán)行為。其理由是：第一，根據(jù)我國1982年的《商標法》和1993年、2001年修訂的《商標法》規(guī)定的精神，商標一經(jīng)核準注冊，商標注冊人就享有商標權(quán)，在同一種商品或服務或者類似商品或服務上將與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形等構(gòu)成要素作為商品或者服務名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認的，即構(gòu)成商標侵權(quán)行為。第二，商品的通用名稱應以我國《商標法》的規(guī)定進行理解，《藥品管理法》并未規(guī)定藥品名稱都屬于藥品的通用名稱，衛(wèi)生行政管理部門將藥品生產(chǎn)者申報的藥品名稱統(tǒng)統(tǒng)視為藥品的通用名稱，是其制定的部門規(guī)章所規(guī)定的，部門規(guī)章不能與《商標法》相抵觸。
另一種觀點認為，藥品名稱同時又是注冊商標，他人未經(jīng)商標注冊人許可，在藥品上使用該藥品名稱的，不構(gòu)成商標侵權(quán)行為。其理由是：第一，藥品名稱與藥品注冊商標發(fā)生沖突是我國藥品管理制度與商標注冊制度之間的不協(xié)調(diào)造成的，作為當事人來說，主觀上沒有任何過錯。第二，允許將藥品名稱作為商標進行注冊，會造成藥品生產(chǎn)者對該藥品的壟斷，是不公平的，不利于經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步。
七、通用名稱的界定問題
關鍵是功能區(qū)分：其功能是區(qū)分不同商品還是區(qū)分相同商品來源
1、在先權(quán)問題；2、使用者是否為惡意：實踐中考察名稱是否為突出實用；3、判決商標侵權(quán)是否會造成雙方巨大利益失衡；4、相關行業(yè)協(xié)會態(tài)度；5、相關公眾：是否為相關公眾即相關消費者、生產(chǎn)者、銷售者都需要使用的產(chǎn)品名稱；6、通用名稱是否在使用中出現(xiàn)第二含義即具備了作為商標的顯著性，如果有一個企業(yè)長期使用的某個商品和服務的專用名稱，盡管屬于我國《商標法》第十一條規(guī)定的不能用作商標的標志范圍，但是經(jīng)過長期使用，產(chǎn)生所謂的第二含義，或者說通過使用產(chǎn)生了顯著性，符合了商標注冊的條件，就可能被核準注冊；7、《商標注冊用商品和服務國際分類》、我國有關部門制定的國家標準、行業(yè)標準、行業(yè)產(chǎn)品或商品目錄、《國家藥典》中規(guī)定的產(chǎn)品名稱。
第二部分、通用名稱成為商標侵權(quán)抗辯的法定事由
一、通用名稱使用中獲得顯著性可獲得商標注冊
小肥羊
1、與陜西小肥羊：法院認為，陜西小肥羊以“小肥羊”為通用名稱為由的主張沒有事實和法律依據(jù)，不予支持。但同時在對證據(jù)的分析中，法院認定被告提供的證據(jù)并無不妥，認為從證據(jù)中可以看出，內(nèi)蒙錫林郭勒當?shù)卮嬖趯σ弧蓺q小羊稱為“小肥羊”的習慣叫法。但是，這種叫法只是當?shù)蒯槍σ话愕男⊙蚨�，而在市場環(huán)境中，對于小肥羊餐飲公司的消費者而言，“小肥羊”代表著該公司的服務，而不是一、兩歲的小羊。內(nèi)蒙古小肥羊公司以其企業(yè)字號中的“小肥羊”作為特有服務名稱，形成了特定的市場含義，使被異議商標取得了顯著特征，且便于廣大消費者識別。故商標評審委員會裁定核準被異議商標予以注冊并無不當。判決維持商標評審委員會關于準予內(nèi)蒙古小肥羊公司“小肥羊”文字及圖商標核準注冊的裁定。
2、與河北匯特小肥羊：河北石家莊市中院經(jīng)審理認定，“小肥羊”系對一、兩歲小羊的習慣叫法，使用在涮羊肉的餐飲服務行業(yè)只是體現(xiàn)了該服務的內(nèi)容和特點，不具有顯著區(qū)別性特征。據(jù)本案查證，全國有眾多餐飲企業(yè)在使用“小肥羊”，這一名稱已被普遍使用，并非原告知名服務的特有名稱，而是涮羊肉餐飲服務業(yè)的通用名稱，原告無權(quán)限制被告使用。
未注冊馳名商標“酸酸乳”
酸酸乳是通用商品名稱還是具有顯著性和專屬性的馳名商標，法院認為，原告蒙牛乳業(yè)公司從2000年起在其生產(chǎn)的乳飲料上突出、廣泛地使用了“酸酸乳”商標，且已持續(xù)使用近6年時間。經(jīng)原告對該商標的持續(xù)使用和對其宣傳、推廣費用投入的逐年增加，該商標已在實際使用中獲得了較強的顯著性。
二、關于約定俗成的商品通用名稱的認定及通用名稱地域范圍的問題
蘭貴人
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