[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱65989次
而百度公司公關(guān)總監(jiān)王東在被問及此事時，其答復(fù)：“此時不方便透露裁員的具體人數(shù)，但是所占比例不會超過百度總員工數(shù)的1%”。然而，據(jù)了解，ES部門在全國擁有近百名員工。而百度現(xiàn)有正式員工2000多人。除了極少數(shù)員工被內(nèi)部轉(zhuǎn)崗(約20人)或暫時留下進行ES業(yè)務(wù)的善后工作外，其他員工均被裁掉，這與王東所講的不到1%很難相符。 （參見“揭秘百度裁員4小時 被辭員工期權(quán)達千萬元” http://tech.sina.com.cn/i/2006-07-13/10291035306.shtml）
流水不腐，戶樞不蠹。企業(yè)為了適應(yīng)社會的發(fā)展，必須適時更新人力資源，保持一定的人才流動頻率。但是，隨著《勞動合同法》的出臺，企業(yè)解除以及終止勞動合同的成本已大幅上升。那么，去留之間，如何取舍？且聽我們?yōu)槟告傅纴怼?
�。ㄒ唬┊�(dāng)不得不說再見——如何解除勞動合同
1、協(xié)商解約，并非總是皆大歡喜
《勞動合同法》第36條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同�！�
從該條看來，協(xié)商一致，即可解除勞動合同，結(jié)束勞動關(guān)系。但是，對于企業(yè)來說，即便是協(xié)商解除勞動合同，由誰首先提出，至關(guān)重要。因為，《勞動合同法》第46條規(guī)定，用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。
對此，企業(yè)在與員工協(xié)商解除勞動合同時，盡量設(shè)法讓員工主動提出辭職，這樣一來，企業(yè)便可不必承當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù)，但是，企業(yè)不應(yīng)為了避免支付經(jīng)濟賠償而采取一些非常規(guī)手段，迫使、威脅員工，讓其主動辭職，若企業(yè)此舉違反法律，除應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任之外，對于企業(yè)自身的形象與聲譽，也會有不小的影響。
2、相見時難別亦難，企業(yè)單方節(jié)約限制多
�。�1）企業(yè)辭退員工的三種情況
《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）依法被追究刑事責(zé)任的。”
《勞動合同法》第40條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的�！�
《勞動合同法》第41條第1款規(guī)定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的�！�
這是《勞動合同法》對企業(yè)辭退員工作出的規(guī)定，用人單位單方面解除勞動合同，以上條款分別對應(yīng)過失性辭退、非過失性辭退和經(jīng)濟性裁員三種情況。
企業(yè)按以上三種情況辭退員工，具體要求有所不同：
�、倬瓦^失性辭退而言，只要出現(xiàn)《勞動合同法》第39條規(guī)定的法定情形之一，企業(yè)便可以即時解除勞動合同，不需要事先通知員工，也不受不得解除勞動合同條款的限制，而且，企業(yè)無需因此向被辭退員工支付經(jīng)濟補償；
�、谌羝髽I(yè)按照《勞動合同法》第40條的規(guī)定辭退員工，即非過失性辭退，企業(yè)單方面解除勞動合同的權(quán)利受《勞動合同法》第42條關(guān)于不得解除勞動合同條款的限制，而且，企業(yè)若非過失辭退員工，須向員工支付經(jīng)濟補償；
�、燮髽I(yè)按照《勞動合同法》第41條第1款進行經(jīng)濟性裁員，除受不得解除勞動合同條款的限制外，若有《勞動合同法》第41條第2款規(guī)定的優(yōu)先留用人員，企業(yè)在裁員時必須優(yōu)先保留，而且，與非過失性辭退一樣，進行經(jīng)濟性裁員，企業(yè)也需要支付經(jīng)濟補償。
�。�2）過失性辭退企業(yè)具體操作指南
《勞動合同法》第39條規(guī)定了企業(yè)即時通知解除勞動合同，即過失性辭退的六種情形。對于即時通知解除勞動合同的法定情形，《勞動合同法》較先前的《勞動法》，增加了以下兩種情形：一是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；二是勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背自己真實意思的情況下訂立勞動合同。
過失性辭退，企業(yè)無須支付經(jīng)濟補償，但是，在具體操作時，企業(yè)應(yīng)注意以下問題：
�、僭谠囉闷趦�(nèi)，企業(yè)可單方面解除勞動合同，但前提是員工被證明不符合錄用條件，因此，錄用條件的設(shè)計十分重要，對此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確錄用條件，將其向員工公示并以存檔，以備不時之需。
�、趩T工嚴(yán)重違反規(guī)章制度時，企業(yè)可以解除勞動合同，但前提是規(guī)章制度要合法而且詳盡，只有這樣，才能避免企業(yè)在證明員工違反規(guī)章制度時，出現(xiàn)舉證不能的情況。
�、蹎T工給單位造成重大損害，企業(yè)可以解除勞動合同，但何謂“重大損害”，在勞動合同或規(guī)章制度中，企業(yè)應(yīng)予以明確，盡量避免“泛泛而談”，從而導(dǎo)致在發(fā)生爭議時處于不利境地。
�、軉T工存在兼職行為，且該行為對完成本單位的工作造成嚴(yán)重影響或企業(yè)對兼職行為提出異議，員工拒不改正，企業(yè)可解除合同。對此，企業(yè)最好在勞動合同中約定或在規(guī)章制度中規(guī)定，員工兼職為嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，企業(yè)即可單方面解除勞動合同，而無須證明兼職行為是否對本單位工作造成重大影響，也無須提出異議。
⑤員工以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使企業(yè)在違背自身真實意思的情況下訂立勞動合同，企業(yè)可隨時解除勞動合同，但應(yīng)注意的是，只有勞動仲裁機構(gòu)或法院才有權(quán)確認(rèn)勞動合同無效
⑥員工被追究刑事責(zé)任，企業(yè)可解除勞動合同，但“被依法追究刑事責(zé)任”，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，是指被人民檢察院免于起訴、被人民法院判處刑罰的、被人民法院根據(jù)《刑法》第32條免于刑事處分的。而至于員工被勞動教養(yǎng)，根據(jù)勞動部的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)也可據(jù)此與員工解除勞動合同。
（3）非過失性辭退企業(yè)具體操作指南
《勞動合同法》第40條規(guī)定了企業(yè)預(yù)告通知解除勞動合同，即非過失性辭退的三種情形。對于非過失性辭退，企業(yè)需要提前30天通知員工或者額外支付1個月工資，才可以解除勞動合同，而且過失性辭退，企業(yè)還須支付員工經(jīng)濟補償。
企業(yè)在非過失辭退員工的過程中，應(yīng)重點關(guān)注的便是非過失辭退條件的滿足，《勞動合同法》關(guān)于非過失性辭退條件的規(guī)定如下：
�、賳T工患病或非因工負(fù)傷時，企業(yè)若要解除勞動合同，須滿足兩個條件：
一是醫(yī)療期滿。對此，原勞動部《企業(yè)職業(yè)患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》有詳細(xì)的規(guī)定，但是，如果各地對于醫(yī)療期有具體規(guī)定的，則需要按照當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)計算醫(yī)療期。
二是醫(yī)療期滿后員工不能從事原工作也不能從事企業(yè)另行安排的工作。何謂“不能從事原來的工作”？《企業(yè)職業(yè)患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》以及原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的解釋》均有詳細(xì)的說明，而各地一般也有地方性規(guī)定就此作出規(guī)定。因此，企業(yè)HR應(yīng)該熟悉上述規(guī)定，以靈活應(yīng)對，尋找突破口。
�、趩T工不能勝任工作，企業(yè)若要解除勞動合同，須滿足兩個條件：
一是員工不能勝任工作。對此，企業(yè)負(fù)有舉證責(zé)任，何謂“不能勝任工作”，這就要求企業(yè)在勞動合同或規(guī)章制度中明確每個崗位、職位的工作任務(wù)。
二是經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)崗后，仍不能勝任工作。因此，員工若無法勝任員工作，也只有在對其進行培訓(xùn)或調(diào)崗后，其仍不能勝任的情況下，企業(yè)才可解除勞動合同。
�、蹌趧雍贤瑹o法履行時，企業(yè)若要解除勞動合同，須滿足兩個條件：
一是勞動合同訂立時依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動合同無法履行�？陀^情況發(fā)生變化，不僅是企業(yè)方面發(fā)生變化，如：企業(yè)被兼并、企業(yè)前往外地等，而且包括員工方面發(fā)生變化，如：員工身體情況等條件發(fā)生重大變化，不符合有關(guān)規(guī)定或者勞動合同約定關(guān)于從事某項工作的標(biāo)準(zhǔn)。
二是未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議。在實際操作中，如果客觀情況發(fā)生變化，企業(yè)切記要先與員工就變更勞動合同內(nèi)容進行協(xié)商，若無法協(xié)商一致，企業(yè)才可以解除勞動合同。
除此之外，《勞動合同法》第42條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形�！�
因此，企業(yè)應(yīng)該注意，以上員工對非過失性辭退亮紅燈，即使?jié)M足《勞動合同法》第40條規(guī)定的情形，企業(yè)也不能辭退這些員工，以免“引火燒身”。
�。�4）經(jīng)濟性裁員企業(yè)具體操作指南
《勞動合同法》第41條對企業(yè)進行經(jīng)濟性裁員作出了規(guī)定，企業(yè)進行經(jīng)濟性裁員，即裁減人員20人以上或者裁減不足20人以上但占企業(yè)員工總數(shù)80％以上，須遵循以下程序：
�、偬崆�30日向工會或者全體職工說明情況；
②提出裁減人員方案并聽取工會或者職工的意見；
③向當(dāng)?shù)貏趧有姓块T報告；
�、芟蛉w職工公布最終的裁減人員方案。
以上各個環(huán)節(jié)，企業(yè)必須嚴(yán)格遵循，若程序不合法，則企業(yè)裁員的決定很難得到勞動行政部門或勞動仲裁機構(gòu)、法院的支持。
同時，根據(jù)《勞動合同法》第42條的規(guī)定，企業(yè)進行經(jīng)濟性裁員，與非過失性辭退一樣，均收到不得解除勞動合同條款的限制，對具有《勞動合同法》第42條規(guī)定六種情況的員工，企業(yè)不得辭退。
而且，根據(jù)《勞動合同法》第41條第2款的規(guī)定，企業(yè)裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。
再者，根據(jù)《勞動合同法》第41條第3款的規(guī)定：“用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減人員�！�
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