[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱65987次
管理學(xué)視野中的《勞動(dòng)合同法》應(yīng)對(duì)
廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所合伙人、金牙大狀廣州律師網(wǎng)（www.jylawyer.com ）
首席律師 王思魯
【金玉良言】 《勞動(dòng)合同法》對(duì)現(xiàn)行《勞動(dòng)法》以及諸多地方勞動(dòng)立法的很多方面作了重大調(diào)整。勞動(dòng)立法上的這些重大變化，貫穿于勞動(dòng)合同的訂立、履行、變更、解除以及終止。這些變化將對(duì)企業(yè)人力資源管理的各個(gè)方面甚至企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理帶來(lái)巨大影響�！秳趧�(dòng)合同法》在2008年1月1日正式實(shí)施，面對(duì)勞動(dòng)立法如此巨大的變化，企業(yè)人力資源管理活動(dòng)應(yīng)如何適應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系法律的新調(diào)整，已成為企業(yè)人力資源管理人員一個(gè)迫在眉睫而又無(wú)法規(guī)避的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。
【金玉良言】 在企業(yè)管理中，管理就是數(shù)字管理。數(shù)字管理的核心是如何用最小成本實(shí)現(xiàn)利益的最大增值。法律是為企業(yè)管理服務(wù)的一招棋。既然如此，法律在幫助企業(yè)管理解決問(wèn)題的時(shí)候也需要堅(jiān)持用最小成本實(shí)現(xiàn)利益最大增值這一原則。度身定做的具有可操作性的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制可以肩負(fù)為企業(yè)管理保駕護(hù)航的歷史使命，真正做到為成功者錦上添花、給失落者雪中送炭、讓創(chuàng)業(yè)者防患未然。
【金玉良言】 企業(yè)要?jiǎng)?chuàng)造品牌，取得發(fā)展，不得不充分考慮《勞動(dòng)合同法》。當(dāng)然，企業(yè)是以低成本，高利潤(rùn)，持續(xù)增長(zhǎng)為核心而運(yùn)作。法律圍繞這一中心而動(dòng)。不理不睬，可能會(huì)夭折；高度緊張，照本宣科，可能不合事宜�，F(xiàn)實(shí)中的“活”的應(yīng)用應(yīng)考慮與時(shí)俱進(jìn)；輕重緩急，主次分明，在“合法”、“安全”中尋找平衡點(diǎn)，這些才是“精髓”。但是，不無(wú)遺憾，這些“精髓”無(wú)法形成文字，“躍然紙上”。它是隨需而變的一種東西。
2007年6月29日，在經(jīng)過(guò)一番激烈爭(zhēng)論之后，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》終于在“千呼萬(wàn)喚”中正式頒布。由于輿論的引導(dǎo)，《勞動(dòng)合同法》得到的更多是鮮花與掌聲，但是，日前轟動(dòng)一時(shí)的“華為事件”確似乎為這部仍未生效的法律提前鳴起了“喪鐘”。《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)是否意味著“勞動(dòng)者春天”的到來(lái)？《勞動(dòng)合同法》生效在即，華為不得不以十億巨資“贖回”原本屬于他的用人自主權(quán)。華為如此大規(guī)模的策略性裁員，已經(jīng)預(yù)示著《勞動(dòng)合同法》的生效將會(huì)形成用人單位、勞動(dòng)者以及國(guó)家三輸?shù)木置妗?br>
流水不腐，戶樞不蠹，將員工與企業(yè)終身捆綁，不僅將使企業(yè)失去生命力，而且，容易使員工心生怠惰，繼而影響效率；由于僵化的用人機(jī)制，演變成為“安置中心”的企業(yè)，其應(yīng)對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的能力自然低下。若企業(yè)無(wú)法“置之死地而后生”，那么，唇亡齒寒，大批員工將容身之處。而大批員工下崗，又將進(jìn)一步加重政府的負(fù)擔(dān)，危害社會(huì)的穩(wěn)定。
華東政法大學(xué)董保華教授在接受《南方周末》記者采訪的時(shí)候曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“固化企業(yè)用人機(jī)制，是這部法律（指《勞動(dòng)合同法》）將帶來(lái)的最大災(zāi)難，結(jié)果是損傷企業(yè)，損傷經(jīng)濟(jì)，影響就業(yè)。勞動(dòng)者與企業(yè)之間的平衡點(diǎn)，我認(rèn)為應(yīng)該是低標(biāo)準(zhǔn)，廣覆蓋，嚴(yán)執(zhí)法�！�
確實(shí)如此，一方面，“高標(biāo)準(zhǔn)”的《勞動(dòng)合同法》將使用人機(jī)制僵化；另一方面，“低覆蓋”的《勞動(dòng)合同法》則在將高管這類(lèi)強(qiáng)勢(shì)的員工以及白領(lǐng)、科技人員等較高層次的員工作為保護(hù)對(duì)象的同時(shí)，忽略了最需要就業(yè)崗位的沒(méi)有就業(yè)以及半就業(yè)的社會(huì)閑置人員。如此一部《勞動(dòng)合同法》非但沒(méi)有為勞動(dòng)者“雪中送炭”，反而使企業(yè)“雪上加霜”。在這種情況下，“嚴(yán)執(zhí)法”無(wú)異于“天方夜譚”，這樣一部《勞動(dòng)合同法》想要得到企業(yè)的遵守，只能是一種“奢望”。
除特殊情況，企業(yè)不得約定違約金；企業(yè)不得要求員工提供擔(dān)保；員工提前30天通知，便可隨時(shí)走人。由此看來(lái)，《勞動(dòng)合同法》背后蘊(yùn)涵著這么一種假定：企業(yè)都是黑心的，而勞動(dòng)者都是善良的。以如此手段來(lái)“保護(hù)”勞動(dòng)者，存在著極大的道德風(fēng)險(xiǎn)，這無(wú)異于讓守法的企業(yè)吃盡苦頭，讓背信棄義之徒“逍遙法外”！
我們的政府口口聲聲要保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，但是，我們的政府可曾想過(guò)，國(guó)家財(cái)政收入近些年來(lái)超常增長(zhǎng)，已經(jīng)出現(xiàn)了“稅收擠壓工資”的情況。近年來(lái)，政府稅收每年都以20%以上的速度在增長(zhǎng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了平均10%的GDP增速，更超出了人們的收入水平。不可思議的是，從1990年到2005年，勞動(dòng)者報(bào)酬占GDP的比例卻下降了12%。同時(shí)，個(gè)人所得稅卻有65%來(lái)自工薪所得，工薪收入階層竟然成了絕對(duì)的納稅主體。為了平息民怨，同時(shí)又保證自身的財(cái)政收入，我們的政府竟然借助《勞動(dòng)合同法》，將原本屬于自己的責(zé)任“推卸”給企業(yè)。
盡管《勞動(dòng)合同法》是一部“惡法”，但是其畢竟是以國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制推行的一部法律。我們?cè)诤粲鯇?duì)其進(jìn)行徹底修訂的同時(shí)，我們?nèi)孕栳槍?duì)現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》作出一系列的應(yīng)對(duì)。
《勞動(dòng)合同法》對(duì)現(xiàn)行《勞動(dòng)法》以及諸多地方勞動(dòng)立法的很多方面作了重大調(diào)整。勞動(dòng)立法上的這些重大變化，貫穿于勞動(dòng)合同的訂立、履行、變更、解除以及終止。這些變化將對(duì)企業(yè)人力資源管理的各個(gè)方面甚至企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理帶來(lái)巨大影響�！秳趧�(dòng)合同法》在2008年1月1日正式實(shí)施，面對(duì)勞動(dòng)立法如此巨大的變化，企業(yè)人力資源管理活動(dòng)應(yīng)如何適應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系法律的新調(diào)整，已成為企業(yè)人力資源管理人員一個(gè)迫在眉睫而又無(wú)法規(guī)避的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。
新法出臺(tái)后，如何順應(yīng)勞動(dòng)關(guān)系立法變化的趨勢(shì)？如何對(duì)企業(yè)人力資源制度進(jìn)行修訂和完善？面臨變革性的挑戰(zhàn)和考驗(yàn)，傳統(tǒng)的人力資源管理已是稍顯“過(guò)時(shí)”，對(duì)此，我們將從管理學(xué)的角度出發(fā)，細(xì)數(shù)勞動(dòng)合同訂立、履行、續(xù)訂、解除和終止過(guò)程企業(yè)可能遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)，解讀《勞動(dòng)合同法》關(guān)于服務(wù)期、競(jìng)業(yè)限制以及勞務(wù)派遣、非全日制用工的規(guī)定，從六個(gè)方面就如何調(diào)整、完善企業(yè)人力資源制度，給出自己的一些建議，以便讓企業(yè)在防范用工法律風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，又能即時(shí)調(diào)整人力資源策略，從而企業(yè)發(fā)展與《勞動(dòng)合同法》接軌。
此一專(zhuān)題演講對(duì)于在座各位有如下三點(diǎn)意義：
1、了解企業(yè)人力資源管理中可能會(huì)遇到的風(fēng)險(xiǎn)以及難題；
2、理解《勞動(dòng)合同法》對(duì)企業(yè)人力資源管理的帶來(lái)的影響；
3、如何破除舊觀念，建立新思維，掌握有效控制企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的積極應(yīng)對(duì)措施。
現(xiàn)在，我們們正式進(jìn)入今天的主題。
一、如何跨越勞動(dòng)合同訂立過(guò)程中的“雷區(qū)”
【真實(shí)再現(xiàn)】
2005年7月18日，一度備受社會(huì)各界關(guān)注的“北大博士”詐騙案有了終審結(jié)果：鄭州市中級(jí)人民法院駁回了一審被告人劉志剛的上訴，維持一審法院的判決。
2004年11月14日，在全國(guó)第六屆高級(jí)人才洽談會(huì)上，只具有高中文化程度的劉志剛，向鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)鄭州航院）的招聘人員謊稱(chēng)自己是北京大學(xué)在讀博士生，將于2005年7月畢業(yè)，并提交了其編造的工作經(jīng)驗(yàn)、科研項(xiàng)目、發(fā)表論文、英語(yǔ)水平等個(gè)人簡(jiǎn)歷。該學(xué)院信以為真，即與劉志剛商談?wù)衅甘乱�。為能讓劉志剛畢業(yè)后到學(xué)院工作，鄭州航院決定讓其畢業(yè)前即可上班。
2004年12月份，劉志剛到鄭州航院上班，學(xué)院按博士生待遇支付給劉志剛4萬(wàn)元安家費(fèi)，三個(gè)月工資6000元，并分配120平方米住房一套。劉志剛上班后，多次以自己是北大博士為由，要求提高待遇，不斷和學(xué)院提出需要配置電腦、打印機(jī)和科研啟動(dòng)資金等要求。鄭州航院經(jīng)向北京大學(xué)查詢，發(fā)現(xiàn)劉志剛并未在北京大學(xué)攻讀博士。
2005年2月2日，被告人劉志剛再次向該學(xué)院要求上述待遇時(shí)，被該學(xué)院保衛(wèi)處抓獲并移送公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)追回40630元及分配給劉志剛的住房一套，已發(fā)還被騙單位。
鄭州市二七區(qū)法院一審認(rèn)定劉志剛構(gòu)成詐騙罪，且詐騙數(shù)額巨大，判處其有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金4000元；責(zé)令退賠被害單位鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院經(jīng)濟(jì)損失5370元。
一審宣判后，劉志剛不服判決，向鄭州市中級(jí)人民法院提出上訴。鄭州市中級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)二審，作出裁定，駁回了一審被告人劉志剛的上訴，維持一審法院的判決。（參見(jiàn)“虛報(bào)文憑構(gòu)成詐騙罪 ‘北大博士’劉志剛終審訴”http://news.tom.com/1002/200507192315617.html）
這是一起因員工謊報(bào)學(xué)歷，虛構(gòu)工作經(jīng)歷，詐騙用人單位的真實(shí)案例。雖然最終用人單位追回了經(jīng)濟(jì)損失，詐騙者也得到了應(yīng)有的懲罰，但是，用人單位為此付出的訂立勞動(dòng)合同的成本卻“沉沒(méi)”了。那么，為了不至于在勞動(dòng)合同訂立過(guò)程中，因“一葉障目”而身陷法律風(fēng)險(xiǎn)的“激流”當(dāng)中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意哪些問(wèn)題？
�。ㄒ唬┑谝淮斡H密接觸——招聘過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范
1、用人不疑、疑人不用——入職審查時(shí)用人單位可了解員工的哪些信息
《勞動(dòng)合同法》第8條規(guī)定：“……用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)該如實(shí)說(shuō)明�！�
由該條可見(jiàn)，用人單位在招聘過(guò)程中享有一定的知情權(quán)，但該知情權(quán)并非全然不受限制，該知情權(quán)僅限于了解勞動(dòng)者與締結(jié)勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況。對(duì)于與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)該如實(shí)回答，言外之意，對(duì)于與勞動(dòng)合同沒(méi)有直接聯(lián)系的信息，勞動(dòng)者有權(quán)保持沉默。與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況一般包括年齡、學(xué)歷、工作經(jīng)驗(yàn)、身體狀況等情況，而至于婚姻狀況、有無(wú)異性朋友、女性是否懷孕等涉及個(gè)人隱私的問(wèn)題，用人單位一般無(wú)權(quán)過(guò)問(wèn)，用人單位若“咄咄逼人”，勞動(dòng)者不但有權(quán)拒絕回答，而且，一旦訴諸法院，用人單位更是得不償失。
但既然法律規(guī)定用人單位享有知情權(quán)，那么，用人單位就應(yīng)該好好利用該知情權(quán)，對(duì)員工進(jìn)行入職審查，降低人力資源管理成本同時(shí)減少各種可能的法律風(fēng)險(xiǎn)，而對(duì)于以下信息，是屬于用人單位必須了解核實(shí)的員工的基本信息，用人單位應(yīng)當(dāng)在避免觸犯法律的前提下，對(duì)員工進(jìn)行入職審查：
①身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等信息。這些信息直接決定勞動(dòng)者的工作能力，若對(duì)此審查不嚴(yán)，一旦存在勞動(dòng)者虛構(gòu)的情況，則會(huì)直接增加企業(yè)的招聘成本，甚至導(dǎo)致招聘失敗。
�、谑欠裼袧撛诩膊�、殘疾等。若用人單位使用身體健康存在隱患的員工，將會(huì)有很大風(fēng)險(xiǎn)，最好是能在員工入職之前進(jìn)行體檢。
�、凼欠襁_(dá)到16周歲。未滿16周歲的勞動(dòng)者即童工，用人單位若使用童工，須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
④是否與其他用人單位仍有未到期的勞動(dòng)合同。用人單位若招用與其他用人單位尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，如果對(duì)其他用人單位造成損失，該用人單位須承擔(dān)連帶責(zé)任。
�、菔欠衽c其他用人單位簽訂有未到期的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。用人單位在招聘高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員等有可能掌握商業(yè)秘密的員工時(shí)，應(yīng)對(duì)其是否有競(jìng)業(yè)限制協(xié)議在身進(jìn)行嚴(yán)格審查，最好讓該類(lèi)員工在入職前以書(shū)面形式作出未與其他用人單位簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的承諾，避免用人單位承擔(dān)不必要的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任。
2、勞動(dòng)者也有知情權(quán)，用人單位對(duì)那些問(wèn)題有告知義務(wù)
《勞動(dòng)合同法》第8條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系、訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容。工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者希望了解的其他與訂立和履行勞動(dòng)合同直接相關(guān)的情況……”
對(duì)于工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬這些信息，用人單位在訂立勞動(dòng)合同時(shí)最好就告知員工，并將其寫(xiě)入勞動(dòng)合同，避免約定不明發(fā)生不必要的糾紛，而至于“其他與訂立和履行勞動(dòng)合同直接相關(guān)的情況”，由于法律規(guī)定，只有當(dāng)勞動(dòng)者希望了解時(shí)，用人單位才有告知義務(wù)，若勞動(dòng)者沒(méi)有主動(dòng)提出，用人單位可不必向其作出說(shuō)明。
3、如何設(shè)計(jì)招聘錄用條件
關(guān)于避免招聘錄用條件規(guī)定不明帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)，這可能是用人單位在招聘時(shí)最容易忽略的問(wèn)題。許多用人單位往往將招聘廣告作為一種宣傳手段，殊不知當(dāng)中蘊(yùn)含不少法律風(fēng)險(xiǎn)，一不小心，即會(huì)“觸礁”。
《勞動(dòng)合同法》第21條規(guī)定：“在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由�！�
用人單位若想在試用期解除勞動(dòng)合同，須有《勞動(dòng)合同發(fā)》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，當(dāng)中最常見(jiàn)的理由便是“不符合錄用條件”，因此，在招聘過(guò)程設(shè)計(jì)錄用條件，并非只是“擺設(shè)”，而錄用條件若規(guī)定得不夠明確、詳細(xì)，當(dāng)你想在試用期辭退員工時(shí)，極有可能因?yàn)樯鲜鲈蚨鴮?dǎo)致失敗并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，在招聘時(shí)，務(wù)必明確自己的招聘條件，最好能將此存檔，以備不時(shí)之需。
（二）切忌自作聰明——?jiǎng)趧?dòng)合同訂立過(guò)程中企業(yè)存在的誤區(qū)及其法律風(fēng)險(xiǎn)
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