[ 巴占防 ]——(2005-6-8) / 已閱21910次
混合過錯的法律后果
——小議過失相抵規(guī)則
巴占防
[內(nèi)容提要] 混合過錯既是侵權(quán)法的概念，也是合同法的概念，大陸法系稱之為與有過失，英美法系稱之為共同過失，我國民法依原蘇聯(lián)民法理論將其稱之為混合過錯。侵權(quán)行為法上所說的混合過錯是指侵權(quán)行為所造成的損害結(jié)果的發(fā)生或擴大，不僅加害人有過錯，而且受害人也有過錯。它是一種重要的侵權(quán)行為形態(tài)，其法律后果是過失相抵。過失相抵，是在損害賠償之債中，由于混合過錯的成立，而減輕加害人的賠償責任的規(guī)則。它通常被稱為損害賠償之債的原則，與損益相抵并存，無論是在侵權(quán)法中，還是在合同法中，只要成立混合過錯，便發(fā)生過失相抵的法律后果。實行過失相抵原則,應(yīng)當通過過錯的比較和原因力的比較,在此基礎(chǔ)上,依比例確定雙方當事人各自的責任比例,依此減輕加害人的責任，并且，法院可以不待當事人主張，而依職權(quán)減輕加害人的賠償責任。
[關(guān)鍵詞] 混合過錯 過失相抵 共同原因 不當行為 比較過錯 原因力
一、問題的提出
最高人民法院曾于1991年8月9日以(1991)民他字第1號復函，對混合過錯作出過司法解釋。 該批復性司法解釋所針對的案例是趙正訴尹發(fā)惠侵權(quán)賠償案。受害人趙正，系3歲男孩，加害人尹發(fā)惠，女，云南省某縣職員，40歲。趙、尹兩家居在同一宿舍區(qū)，相距不遠。1989年11月26日下午，尹到開水房提開水回家準備給她的孩子洗澡，當提到趙家門口通道與公共通道匯合處，因提不動，遂將兩只裝滿開水的水桶放下，另去找扁擔。這時侯，趙正從外面玩�；丶�，倒退著行至水桶旁，被水桶的耳子刮著毛線褲，跌人開水桶中，致使趙正左背部、臀部及雙下肢燙傷，面積為28%，深度為Ⅱ一Ⅲ度。該批復性司法解釋認為：“尹發(fā)惠的疏忽大意行為致使幼童趙正被燙傷，應(yīng)當承擔侵權(quán)民事責任；趙正的父母對趙正監(jiān)護不周，亦有過失，應(yīng)適當減輕尹發(fā)惠的民事責任�！� 最高人民法院的上述司法解釋也說明了侵權(quán)行為混合過錯雙方當事人應(yīng)按過失相抵的規(guī)則來進行責任分擔．
二、混合過錯與過失相抵
侵權(quán)行為法上所說的混合過錯，是指侵權(quán)行為所造成的損害結(jié)果的發(fā)生或擴大，不僅加害人有過錯，而且受害人也有過錯。 也就是說，如果損害結(jié)果的發(fā)生或擴大，不僅加害人有過錯，受害人也有過錯，在這種情況下發(fā)生的侵權(quán)行為，就是侵權(quán)行為法上的混合過錯。我國《民法通則》第131條規(guī)定：受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。這一規(guī)定，是確認混合過錯責任的法律依據(jù)。其特征表現(xiàn)為：1、雙方當事人的主觀過錯混合。2、損害發(fā)生的原因事實相混合。在混合過錯中，雙方當事人的行為，是損害結(jié)果發(fā)生的共同原因，都對損害事實的發(fā)生具有原因力。3、受害人一方受有損害。
過失相抵，也稱與有過失，是債法的概念，是在損害賠償之債中，由于混合過錯的成立，而減輕加害人的賠償責任。正如史尚寬先生所說：所謂過失相抵，不過為形容之語，其實為就義務(wù)者之過失與權(quán)利者之過失，兩相較量，以定責任之有無及其范圍，并非兩者互相抵銷，是以有僅稱為被害人之自己過失者。 侵權(quán)行為的混合過錯，同樣適用過失相抵原則。
混合過錯是不僅加害人一方有過錯，受害人一方也有過錯。混合過錯是雙方當事人的過錯的不當(或不法)行為導致一方當事人遭受損害，而不是雙方受有損害，依照過失相抵原則減輕加害人責任的依據(jù)，是受害人過錯程度的輕重以及行為原因力的大小，實際上是受害人因自己的過錯所造成的那一部分損害，應(yīng)由自己負責，而不應(yīng)由加害人負責。在侵權(quán)法中，只要對損害結(jié)果的發(fā)生或擴大，加害人與受害人均有過錯，即發(fā)生過失相抵的法律后果。
三、過失相抵的構(gòu)成
過失相抵的構(gòu)成，應(yīng)從兩個方面進行考慮。對于加害人的責任，應(yīng)按照侵權(quán)損害賠償責任構(gòu)成要件的要求來確定，須具備行為的違法性，違法行為人要有過錯，要有損害事實的存在和違法行為與損害事實之間有因果關(guān)系這四要件，符合這四要件，構(gòu)成一般侵權(quán)責任。對于受害人應(yīng)負的責任，其構(gòu)成須具備以下三個要件：
（一）受害人須有過錯
受害人為自己的行為負責的前提，是自己有過錯。如果受害人的行為雖然是損害發(fā)生或擴大的共同原因，但其主觀上無過錯，仍然不構(gòu)成過失相抵。受害人的過錯，存在三種學說：第一種學說強調(diào)受害人必須有責任能力。第二種學說認為，受害人的過失并非固有意義上的過失，只要受害人不注意而對損害的發(fā)生予以助力就足夠了，因此，與有過失的辨識能力，并非對于違法行為負責的責任能力。只需具備避免危險發(fā)生的必要注意能力，如此責任能力并非必要。這就是“不注意-------事理辨識能力”說。 第三種學說為能力不要說。認為從加害人立場看，受害人如無責任能力或識別能力，即與有過失規(guī)則，實欠公平，故與有過失不以受害人具備責任能力或識別能力為必要，只要受害人在客觀上與有過失，即可適用與有過失規(guī)則。這種學說又稱參與度（原因力）減責論。 我國《民法通則》第131條規(guī)定混合過錯中的受害人過錯，我認為不僅包括一般的故意和過失的主觀的心理狀態(tài)，還包括對自己的過失。
(二)受害人的行為須為不當
構(gòu)成過失相抵，受害人的行為不需違法，只要求不當即可。所謂不當行為，就是為自己利益或在倫理的觀念上為不當，阻卻違法的行為如正當防衛(wèi)、緊急避險等行為，不構(gòu)成過失相抵。 這種不當行為，既可以是積極的行為，也可以是消極的行為。消極的不作為構(gòu)成過失相抵，分三種情況：一是重大損害未促使其注意，二是怠于避免損害，三是怠于減少損失。這三種情況都是受害人的消極行為，都是構(gòu)成過失相抵的要件。前者如受害人患有心臟病與加害人摔跤游戲，未告知其注意而致其心臟病發(fā)；中者是未造成損害時受害人已發(fā)現(xiàn)可能造成損害并可以采取措施避免卻未加避免；后者為損害已經(jīng)發(fā)生但可采取措施減少損失而怠于采取措施減少損失。
（三）受害人的行為系損害發(fā)生或擴大的共同原因
《民法通則》第131條僅規(guī)定受害人對損害的發(fā)生也有過錯的，適用過失相抵，沒有對損害擴大也有過錯的應(yīng)如何處理作出規(guī)定。
所謂共同原因，是指受害人的行為與加害人的行為共同作用，促成了一個損害結(jié)果的發(fā)生或擴大，或者是受害人的行為作用于已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果上，使其繼續(xù)擴大。 至于那個在先，那個在后抑或同時存在，則在所不問。舉例來說，盡管受害人與有過失，在其過失對損害的發(fā)生未予任何影響的場合，受害人仍得請求全額的損害賠償。相反，如果受害人的過失是唯一的原因，由于賠償義務(wù)人的行為和結(jié)果欠缺因果關(guān)系，故并不發(fā)生賠償責任。損害發(fā)生的原因，不僅包括損害本身發(fā)生的原因，也應(yīng)包括損害原因事實的成立或發(fā)生的促成因素。促成損害事實發(fā)生的行為，也構(gòu)成損害事實發(fā)生的共同原因。
四、過失相抵的實行
過失相抵的實行，包括兩個步驟，一是比較過錯，二是比較原因力。
(一)比較過錯
比較過錯亦稱比較過失，是指在混合過錯中，通過確定并比較加害人和受害人的過錯程度，以決定責任的承擔和責任的范圍。比較過失是美國侵權(quán)法自本世紀以來特別是第二次世界大戰(zhàn)以來廣泛采納的一項制度，與大陸法的過失相抵制度相近似，并不是僅以保護加害人為目的，以期減輕其賠償額，而在于衡平保護各方的利益，充分體現(xiàn)過錯責任的固有作用。使用比較過錯這一概念，側(cè)重于認定侵權(quán)行為雙方當事人責任基礎(chǔ)即雙方各自過錯程度，通過比較過錯而確定混合過錯的責任承擔。
比較過錯，有三種不同的方法：
第一種，在雙方當事人中，一方的過錯在程度上要重于另一方的過錯，則不論那一方是否有故意或重大過失，都可以使受害人獲得完全的賠償或使加害人被完全免責。若受害人的過錯等于或大于加害人的過失，則受害人無權(quán)獲得賠償。簡言之，受害人有49%的過失可以得到完全的賠償，如果有50%的過失就無權(quán)獲得賠償。
第二種，在雙方當事人中，如果加害人出于故意或者重大過失，則應(yīng)負完全的賠償責任，如果受害人具有故意或者重大過失，則可使加害人被免除或減輕責任。這種做法并不是將雙方當事人的過錯具體以百分比確定，而是將雙方的過錯具體確定為故意、重大過失、一般過失三個等級，加害人具有故意而受害人具有過失者，加害人承擔全部責任；加害人具有重大過失而受害人有一般過失者，加害人承擔全部責任；受害人具有故意，則加害人完全免責；受害人具有重大過失而加害人有一般過失，一般應(yīng)免責，在過錯推定責任時，則根據(jù)具體情況使加害人負責。
第三種，將雙方當事人的過錯程度具體確定為一定的比例，從而確定出責任范圍。對損害后果應(yīng)負全部責任者，其過錯比例為95----100%；對損害后果應(yīng)負主要責任者，其過錯比例為51----94%；對損害后果應(yīng)負同等責任者，其過錯比例為50%；對損害后果應(yīng)負次要責任者，其過錯比例為5---49%；過錯比例不足5%的，免除其賠償責任，不認其為混合過錯。
以上三種辦法，第一種和第二種不符合現(xiàn)代過失相抵原則的主旨，不可采用。第三種辦法是實務(wù)中所采用的方法。
在混合過錯中，依據(jù)何種標準判定雙方的過錯程度，是認定過失相抵責任的關(guān)鍵。通常采用的標準是：
第一種，根據(jù)行為的危險性大小及危險回避能力的優(yōu)劣來決定過失輕重。優(yōu)者的行為的危險性更大，危險回避能力更強，因而過失更重；反之，過失較輕。
第二種，根據(jù)注意義務(wù)的內(nèi)容和注意標準來決定過失的輕重。根據(jù)這一標準，首先要確定雙方當事人所負有的注意內(nèi)容，如果一方當事人在損害發(fā)生時應(yīng)負有特殊的注意義務(wù)，而該當事人不僅沒有履行此種特殊的注意義務(wù)，連一般人所應(yīng)盡的注意義務(wù)都沒有達到，其過失就比一般過失嚴重。如果雙方當事人并不應(yīng)負有特殊的注意義務(wù)，就應(yīng)按照“合理人”的標準衡量雙方的行為，把雙方的行為與一個合理的、謹慎的人的行為進行比較，以決定雙方的過失和過失程度。如果行為與一個合理的、謹慎的人的標準相距較遠，則過失較重；相距較近，則過失較輕。
第三種，采用不同的標準衡量各方的行為決定過失的輕重。為使受害人能有更多的機會獲得賠償，對受害人應(yīng)采取低標準或主觀標準衡量其過失輕重；對加害人應(yīng)采取高標準或客觀標準衡量其過失輕重。
在我國司法實踐中，采用第二種標準衡量雙方當事人的過失輕重。這是因為，根據(jù)行為危險性大小及危險回避程度的優(yōu)劣的標準，只適用于交通事故等狹小的范圍；根據(jù)不同的標準衡量雙方的過失也有失公平；只有根據(jù)注意義務(wù)的內(nèi)容和標準來決定過失的輕重，才客觀、公正，可以適用一切案件，因而成為通用的標準。
通常掌握的過失輕重標準是：
受害人 加害人 過錯比例
故意或重大過失 輕微過失 10%以下
故意或重大過失 一般過失 10%--25%
故意 重大過失 25%以上不足50%
故意或重大過失 故意或重大過失 50%
重大過失 故意 50%--75%
一般過失 故意或重大過失 75%以上至90%
輕微過失 故意或重大過失 90%以上
50%的過錯比例，一般為同等責任；5%至49%的過錯比例，加害人應(yīng)承擔次要責任；51%至95%的過錯比例，加害人應(yīng)承擔主要責任；5%以下的過錯比例或95%以上的過錯比例，通常可以考慮免除加害人賠償責任或者承擔全部的賠償責任，因為在這種情況下，可以不作為混合過錯實行過失相抵。
(二)原因力比較
在確定混合過錯責任范圍的時候，過錯程度起決定的作用，但是，原因力對混合過錯責任范圍的影響不能不引起足夠的重視，原因力比較也是確定混合過錯責任范圍的重要一環(huán)。
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