[ 周介昆 ]——(2005-4-19) / 已閱56095次
任何法律都不是盡善盡美的，總是存在這樣或那樣的問題，因為法總是具有滯后性，在一定程度上來說法律只是對已經(jīng)存在的社會秩序的一種確認，不管多么具有前瞻性的法律總是難以應對迅猛發(fā)展的社會生活的變化。這是法律本身所具有的特性。然而承認法的滯后性并不表示我們在此毫無作為，也并不表示我們對《監(jiān)獄法》的否定，我們承認它的缺點正是為了改正缺點，我們的批判是為了更好的建樹。根據(jù)《監(jiān)獄法》實施10年以來的客觀情況，《監(jiān)獄法》主要存在以下幾個問題：
1、《監(jiān)獄法》難以適應行刑一體化進程
所謂行刑一體化并非是學者們所創(chuàng)造和虛構的東西，它是刑事一體化思想在刑罰執(zhí)行活動過程中的自然延伸。它是指把刑罰執(zhí)行當作一個整體性、系統(tǒng)化的制度來看待，通過刑罰執(zhí)行權的合理組合和配置，使刑罰執(zhí)行活動成為一個有機的整體，實現(xiàn)對包括監(jiān)獄執(zhí)行自由刑在內(nèi)的、具有同一性質(zhì)的刑事執(zhí)行活動和行刑法律關系的法律調(diào)整的統(tǒng)一，建立起以刑事實體法、刑事程序法和刑事執(zhí)行法為支柱和框架，相互配套、銜接和平行的刑事法律體系，從而提高刑事法的整體效益。
實現(xiàn)行刑一體化首先必須合理優(yōu)化配置行刑權，使行刑權的各個組成部分成為一個有機的整體。在當今中國刑罰執(zhí)行法律體系中，行刑權分別由監(jiān)獄、法院、公安機關行使，造成監(jiān)獄主體地位的不完整性，也使行刑權被人為的割裂開了，未能形成一個有機、統(tǒng)一的整體，從而影響了行刑權的效能。盡管《監(jiān)獄法》在一定程度上發(fā)揮了基本的刑事執(zhí)行法的作用，但是因為其實非全體刑事執(zhí)行法而無法取得與刑法、刑事訴訟法相平等、銜接、統(tǒng)一的刑事部門法的地位，實際上不可能完全達到全體刑事執(zhí)行法的作用，最終影響了刑罰目的的實現(xiàn)。要想通過行刑權的一體化的途徑實現(xiàn)刑罰目的，顯然，對于只規(guī)范自由刑的《監(jiān)獄法》來說是不可能實現(xiàn)的任務�！侗O(jiān)獄法》的頒布雖然彌補了我國刑事執(zhí)行法上的空白，確立了監(jiān)獄獨立的刑事司法活動主體的地位，并成為我國刑事執(zhí)行活動的主要法律依據(jù)，但是關于刑罰權的合理分配，刑事法的整體構建，顯然不是《監(jiān)獄法》可以匡定的內(nèi)容。
“正確認識刑事執(zhí)行的獨立地位及重要作用是進行立法的必要前提，現(xiàn)代意義上的目的刑、教育刑思想使刑事執(zhí)行開始突破了理論和實踐的傳統(tǒng)界限，逐步擺脫其依附性和從屬性，它自身特有的性質(zhì)、職能及任務的實現(xiàn)，在客觀上要求有一部統(tǒng)一的刑事執(zhí)行法律，是刑事法發(fā)展的大勢所趨。[24]”因此，在《監(jiān)獄法》的基礎上制定一部全體執(zhí)行法或行刑法，與《刑法》、《刑事訴訟法》相統(tǒng)一和配合已成為一種比較緊迫的客觀需求�！侗O(jiān)獄法》實施10年以來，為全體執(zhí)行法或行刑法的制定積累了相當多的理論和實際經(jīng)驗，全體刑事執(zhí)行法制定應該是可行的。
2、《監(jiān)獄法》影響行刑模式的改革和創(chuàng)新
基于刑事法律一體化、刑事執(zhí)行一體化的思想被廣泛認同，在當今世界刑事司法領域“非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化”的趨勢已達成共識，“恢復性司法”的概念得以提出。非犯罪化和非刑罰化源于法律的世俗化發(fā)展、道德觀念的不斷變化和精神醫(yī)學、心理學等實證科學的進步，是刑法謙抑性的表現(xiàn)�！盎謴托运痉ā笔恰叭恰钡暮诵膬�(nèi)含，是指刑罰不僅僅源于報應，也不僅僅源于功利，而是源于恢復性的功能。國外監(jiān)獄針對不同罪犯的不同特點，設置了封閉式監(jiān)獄、半封閉式監(jiān)獄與開放式監(jiān)獄，這是行刑社會化與行刑個別化的具體表現(xiàn)。司法部針對當今國際行刑發(fā)展的趨勢，提出了監(jiān)獄工作“法制化、科學化和社會化”的“三化”要求，“三化”是針對國際行刑趨勢制定的我國監(jiān)獄發(fā)展的戰(zhàn)略目標。監(jiān)獄行刑工作的社會化日益受到理論和實務界的重視。所謂行刑社會化就是開放，不僅指監(jiān)獄的開放，充分調(diào)動一切社會資源與力量參與到監(jiān)獄行刑工作當中來，而且指犯人的開放，使犯人不僅在監(jiān)獄中接受刑罰和勞動，而且可能包括到社會當中去改造。
然而，現(xiàn)行的《監(jiān)獄法》在一定程度上已經(jīng)成為我國監(jiān)獄工作與國際行刑趨勢相銜接、監(jiān)獄行刑模式改革和創(chuàng)新的桎梏。
《監(jiān)獄法》第2條第2款明文規(guī)定：“依照刑法和刑事訴訟法的規(guī)定，被判處死刑緩期二年執(zhí)行、無期徒刑、有期徒刑的罪犯，在監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行刑罰�！彼^“在監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行刑罰”筆者認為是指上述刑罰不僅由監(jiān)獄來執(zhí)行，也包括應該在監(jiān)獄內(nèi)執(zhí)行。
現(xiàn)在我國一些監(jiān)獄在嘗試探親放假、半監(jiān)禁、試工試學等新的行刑模式，有的學者提出吸取外國的先進經(jīng)驗，對監(jiān)獄進行更為合理的設置和分類，包括設立半開放式和開放式的監(jiān)獄，誠然這是一件值得提倡的事情，這證明我們的監(jiān)獄工作不但沒有被封閉，反而以一種開放的姿態(tài)吸取國際上合理的成功經(jīng)驗。然而這又是一個危險的信號，探親放假、半監(jiān)禁和試工試學等行刑模式已經(jīng)突破了法律的界限，探親放假、半監(jiān)禁、試工試學等方式顯然不是監(jiān)外執(zhí)行，監(jiān)外執(zhí)行有嚴格的法定條件，上述方式已經(jīng)突破了《監(jiān)獄法》意義上的刑罰執(zhí)行場所的范疇即監(jiān)獄內(nèi)為刑罰執(zhí)行的場所，而上述行刑模式的刑罰執(zhí)行的場所不僅僅包括監(jiān)獄內(nèi)，然而也可能包括監(jiān)獄外的社會場所。而就開放式監(jiān)獄、半開放式監(jiān)獄的設置而言，《監(jiān)獄法》也并沒有給其提供法律上的依據(jù)，《監(jiān)獄法》并沒有明確規(guī)定我國監(jiān)獄的監(jiān)禁形式和種類，但是，在我國監(jiān)獄史上從來沒有過開放式、半開放式監(jiān)獄，全監(jiān)禁的監(jiān)獄是我國一直以來傳統(tǒng)的、全部的、默認的“固定模式”。
我們不能因為探親放假、半監(jiān)禁、試工試學等刑罰執(zhí)行方式和開放式、半開放式的監(jiān)獄的設置有利于改造、矯正罪犯和實現(xiàn)刑罰目的而阻卻上述方式的違法性。
法治首先意指依法而治。依法而治指執(zhí)法者必須嚴格按照法律的規(guī)定行使其權力，履行其義務。執(zhí)法者不是立法者，其無權解釋法律，更不能創(chuàng)設法律。法治又是良法之治，要求法具有正義的內(nèi)容，執(zhí)法者的執(zhí)法活動應實現(xiàn)正義的要求，而同時法又具有天然的滯后性，隨著社會的發(fā)展和變化，法律也需要發(fā)展和創(chuàng)新。這樣就產(chǎn)生了一個矛盾：執(zhí)法者必須實現(xiàn)正義的要求，同時又必須嚴格按照法律的規(guī)定行使權力。然而解決這個矛盾的義務在立法者，權力也在立法者，執(zhí)法者沒有義務也沒有權力去創(chuàng)設新的法律來解決法與社會、法律與正義和法與價值實現(xiàn)的矛盾和沖突。從改革和發(fā)展的眼光來看，探親放假、半監(jiān)禁、試工試學等新型的行刑模式和開放式、半開放式監(jiān)獄的設置是實現(xiàn)刑罰目的、體現(xiàn)刑罰人道、實現(xiàn)法律正義的需要，但是現(xiàn)行《監(jiān)獄法》的規(guī)定又否定了這種改革和創(chuàng)新，使現(xiàn)行的監(jiān)獄行刑模式的改革和創(chuàng)新陷入一個客觀需要和法律限制的兩難處境。因此，筆者認為，修改后的《監(jiān)獄法》對于行刑場所、行刑模式等規(guī)定應采取中性的立法態(tài)度，以使修改后的法條能夠有容納新的發(fā)展趨勢的空間。
3、《監(jiān)獄法》缺少監(jiān)獄執(zhí)行管轄和外籍犯特別監(jiān)管的相關規(guī)定
（1）亟待規(guī)范監(jiān)獄的執(zhí)行管轄
我國《刑事訴訟法》明確了公安機關、檢察機關和人民法院之間橫向管轄權和各系統(tǒng)內(nèi)部的縱向管轄權，使公、檢、法三家單位在刑事訴訟過程中能夠相互制約、相互配合，從而為三家刑事司法機關的權力運作提供了程序性的保障條款。而《監(jiān)獄法》沒有關于監(jiān)獄執(zhí)行管轄的規(guī)定，在實際工作中，罪犯被人民法院判決處徒刑后，不同的省市地區(qū)的監(jiān)獄在罪犯徒刑執(zhí)行的管轄方面存在不同的處理模式，這給整個監(jiān)獄的刑罰執(zhí)行工作造成了不必要的麻煩，這主要存在二個方面的問題：
第一，關于遣送。據(jù)筆者所知，在上海地區(qū)，上海市監(jiān)獄系統(tǒng)出于促進罪犯改造、方便罪犯服刑的角度，對于部分外省籍的犯人采取遣送回原籍服刑的辦法，但從法律角度來分析，這種遣送缺少法律依據(jù)。首先是關于遣送權的問題，外省籍罪犯是否可以遣送，接受遣送的監(jiān)獄是否有權接收，接收后應當由當?shù)厥裁幢O(jiān)獄執(zhí)行刑罰，這些缺少法律的規(guī)定；其次，遣送應當依據(jù)什么原則和程序進行,是否有必要尊重罪犯本人的意見，我國不同地區(qū)的經(jīng)濟狀況不同導致不同地區(qū)的監(jiān)獄的改造條件與生活環(huán)境差異，遣送是侵害還是提高了被遣送罪犯的權利這都是值得研究的問題；再次，遣送嚴重削弱了原判人民法院和原審人民檢察對于被遣送犯的聯(lián)系和監(jiān)督，涉及到了原監(jiān)獄和原審人民法院、檢察院之間以及他們與接收被遣送犯的監(jiān)獄及接收地的人民法院、人民檢察院之間的權力分工問題；最后，一些被遣送回去的犯人利用遣送這種方式在接收地監(jiān)獄得到法外處遇的情形在客觀實踐中常有發(fā)生，從而破壞了法律的嚴肅性，降低了法律的權威。
第二，關于移押。在刑罰執(zhí)行實踐中，在同一省市的監(jiān)獄之間，不時有部分罪犯從這一監(jiān)獄被移押至另一監(jiān)獄，罪犯移押一直是一個飽受非議的問題，每當有罪犯被移押至別的監(jiān)獄時，都會引起罪犯議論和猜疑，這嚴重影響了罪犯服刑改造的積極性，給整個監(jiān)獄工作帶來非常大的消極影響。發(fā)生上述現(xiàn)象的原因正是因為《監(jiān)獄法》缺少規(guī)范刑罰執(zhí)行管轄的程序性條款，使一些罪犯利用在省、市內(nèi)監(jiān)獄之間移押等方式取得法外處遇和特殊照顧。
筆者認為，亟待加快制訂嚴格的監(jiān)獄執(zhí)行管轄規(guī)定來規(guī)范監(jiān)獄刑罰執(zhí)行工作，這對于實現(xiàn)監(jiān)獄法治、防止法外特權具有非常重大的意義。
（2）應設立外籍犯監(jiān)管的特別條款
所謂外籍犯也就是非中國公民的罪犯，包括具有外國國籍的犯人和無國籍的犯人，正是由于外籍犯具有母國身份上的特殊性，我國監(jiān)獄關于外籍犯的監(jiān)管是特別慎重，一般都采取相對我國犯人來說比較特殊的監(jiān)管方法。但是現(xiàn)行的《監(jiān)獄法》在外籍犯的監(jiān)管方面沒有特殊規(guī)定，導致了實踐執(zhí)行工作與法律的沖突�！侗O(jiān)獄法》應當設置特別章節(jié)或專門性條款以規(guī)范外籍犯的刑罰執(zhí)行工作，主要應當解決外籍犯的勞動改造、保外就醫(yī)、監(jiān)外執(zhí)行、假釋、會見探親等問題。
在勞動改造方面，盡管《監(jiān)獄法》規(guī)定凡是有勞動能力的罪犯，都應當參加勞動，但在司法實踐中，外籍犯一般是不強制參加勞動，采取自愿勞動的勞動改造方式等，從而造成了外籍犯在服刑改造過程中的“超國民待遇”，引起我國犯人的不滿，造成對我國犯人的法外不公。
在罪犯處遇方面，《刑事訴訟法》、《監(jiān)獄法》規(guī)定了法定條件下保外就醫(yī)、假釋、監(jiān)外執(zhí)行等刑罰執(zhí)行方式和獄政管理等手段，并沒有區(qū)分外籍犯和中國籍犯人，更沒有剝奪外籍犯的上述權益。但是在刑罰執(zhí)行實踐中，外籍犯幾乎沒有過被保外就醫(yī)、監(jiān)外執(zhí)行、假釋，原因在于上述執(zhí)行方式按照我國相關法律都需要相應的監(jiān)管機關或監(jiān)管人（比如說罪犯假釋后按照我國《刑事訴訟法》應當由當?shù)毓矙C關監(jiān)督），但是緣于外籍犯身份和地域的特殊性，實際很難找到適當?shù)谋O(jiān)管機關或監(jiān)管人，導致法律賦予其權益無法得到實現(xiàn)，從而造成了對外籍犯的法外不公，影響了外籍犯的服刑改造，并成為國外攻擊我國罪犯人權狀況的借口。
在外籍犯的探親會見等方面，比較突出的是外國使領館會見其本國籍犯的法律定性問題，其是法定的探親會見還是屬于政治性質(zhì)的外交會見，這是一個極其敏感的問題，我們的《監(jiān)獄法》不能也無法逃避這個問題。
因此，針對外籍犯的特殊情況，解決好外籍犯的刑罰執(zhí)行，是維護法律公正、穩(wěn)定監(jiān)管秩序的需要，也是加強我國與國際刑事司法交流與合作，促進改革開放和對外交往的需要。
4、《監(jiān)獄法》與刑法、刑事訴訟法存在一定的矛盾與沖突
隨著《監(jiān)獄法》的頒布，以《監(jiān)獄法》、《刑法》、《刑事訴訟法》為代表的較為完整的刑事法律體系開始建立起來了，1996年的新《刑事訴訟法》和1997年的新《刑法》使中國的刑事法律體系更趨于合理與完善，但也進一步加劇了《監(jiān)獄法》與《刑法》和《刑事訴訟法》的矛盾與沖突。筆者在此舉出幾處《監(jiān)獄法》與《刑事訴訟法》和《刑法》相沖突或不協(xié)調(diào)的地方：
在《監(jiān)獄法》與《刑事訴訟法》方面的沖突：如關于暫予監(jiān)外執(zhí)行的對象，《監(jiān)獄法》第25條規(guī)定：“被判處無期徒刑和有期徒刑的罪犯，符合刑事訴訟法規(guī)定的監(jiān)外執(zhí)行條件的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行�！倍缎淌略V訟法》第214條規(guī)定暫予監(jiān)外執(zhí)行的對象僅限于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯。顯然，二者在無期徒刑犯的暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定上發(fā)生了矛盾。是執(zhí)行專門的刑事執(zhí)行法《監(jiān)獄法》的規(guī)定還是按照《刑事訴訟法》的要求理解？《監(jiān)獄法》是專門規(guī)定刑罰執(zhí)行的特別法，《刑事訴訟法》是在《監(jiān)獄法》制定后的后法，是特別法優(yōu)于一般法，還是后法優(yōu)于前法？這不僅是一個法律解釋與理解的重大理論問題，而且對于監(jiān)獄行刑來說如何實行法治與正義的迫在眉睫的實質(zhì)性問題。
在《監(jiān)獄法》與《刑法》的不協(xié)調(diào)方面表現(xiàn)為：比如特赦制度，《刑法》規(guī)定了特赦制度，對于特赦罪犯應依法釋放，而《監(jiān)獄法》對釋放的規(guī)定僅限于罪犯服刑期滿，對于特赦犯的釋放根本沒有涉及，這不能不說是立法的一個漏洞，應予以補充；比如減刑制度，《刑法》規(guī)定除了確有悔改或立功表現(xiàn)之處，還必須具備“認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造”的條件，而《監(jiān)獄法》卻無這方面的規(guī)定，從而影響了兩部法律之間的銜接性；還有《監(jiān)獄法》第59條規(guī)定：“罪犯在服刑期間故意犯罪的，依法從重處罰。”這與《刑法》的罪行法定原則相沖突。所謂罪刑法定原則最為經(jīng)典表達是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰” ，同時也包括“法無明文規(guī)定不得加重被告人的處罰”、“禁止不利于行為人的事后法”等�！缎谭ā芬�(guī)定了累犯應當從重處罰，但在服刑期間故意犯罪的罪犯不是刑法意義上的累犯，而且罪犯在服刑期間的故意犯罪按《刑法》的規(guī)定應為數(shù)罪并罰，而《刑法》并沒有規(guī)定數(shù)罪并罰中的新罪應當從重處罰�！侗O(jiān)獄法》是專門關于刑罰執(zhí)行的法，規(guī)定刑罰的適用是刑事實體法《刑法》的范疇，《監(jiān)獄法》沒有必要也不應該管轄實體法的東西，況且其規(guī)定違背了罪刑法定等最基本的刑罰原則�！侗O(jiān)獄法》制訂在前，新《刑法》制定在后，對于罪犯服刑期間的故意犯罪從重處罰的規(guī)定也很難說是對《刑法》的一種補充。西文有一句著名的諺語：“把愷撒的東西還給愷撒，把上帝的東西還給上帝”意思是說世俗領域的事情由世俗的政權管轄，精神領域的事情由教會管轄。今天我們同樣可以說，把實體的東西還給實體法，把執(zhí)行的東西還給執(zhí)行法。
5、《監(jiān)獄法》操作性不強，缺少必要的與之相匹配的法規(guī)
《監(jiān)獄法》有些條款過于原則、籠統(tǒng)，使《監(jiān)獄法》沒有得到全部落實。如《監(jiān)獄法》規(guī)定：“任何組織或個人不得侵占、破壞監(jiān)獄的財產(chǎn)及依法使用的資源” ，但是缺少必要的保護性措施；又如《監(jiān)獄法》規(guī)定：“監(jiān)獄發(fā)生罪犯脫逃，不能即時抓獲的，應當立即通知公安機關，由公安機關負責追捕，監(jiān)獄密切配合。”而實際因缺少必要的操作性條款公安機關與監(jiān)獄很難做到相互配合與支持，而且在“即時抓獲”的理解上也存在嚴重分歧，多長時間是“即時”根據(jù)該法條很難推導出一個令人信服的合理解釋，立法要求語言精煉、準確、嚴謹、規(guī)范，這不僅僅是有利于法律實際操作的需要，而且利于維護法律的尊嚴，上述“口述式”的法條表達方式顯然不符合現(xiàn)代立法原則的基本要求；還有《監(jiān)獄法》規(guī)定：“國家保障監(jiān)獄改造罪犯所需經(jīng)費�！薄皣姨峁┳锓竸趧颖匦璧纳a(chǎn)設施和生產(chǎn)經(jīng)費。”等等這些規(guī)定涉及的方面，國家沒有一個統(tǒng)一的規(guī)定，各省的政策規(guī)定又不同，正是緣于缺少必要的可操作性條款，使許多監(jiān)獄為了追求自身經(jīng)費的需要把主要精力放到生產(chǎn)而非改造方面上來，從而在很大程度上影響了刑罰目的的實現(xiàn)。
類似上述的立法缺陷還有許多，筆者在此就不一一列舉了。以《監(jiān)獄法》為核心的和基礎的監(jiān)獄法律體系的完善，需要加快制定與《監(jiān)獄法》相配套的法規(guī)，以增強《監(jiān)獄法》的可操作性和應用性，但是更為重要的是需要對《監(jiān)獄法》本身作出重大的修改。
總之，《監(jiān)獄法》的頒行是中國法律發(fā)展史上的一件大事，從根本上完善了中國的刑事立法與司法體系，為我國監(jiān)獄法治打下了堅實的基礎，保障了罪犯的人權、促進了罪犯的改造，對我國的社會主義法制建設和依法治國具有深遠而重大的意義。同時，《監(jiān)獄法》存在這樣或那樣的問題，需要我們在實踐中不斷的批判、總結、修改和完善，從而真正實現(xiàn)監(jiān)獄法治的宏偉目標。
（作者簡介：周介昆，男，漢，上海市青浦監(jiān)獄監(jiān)獄長；陳柏安，男，漢青浦監(jiān)獄研究所）
注釋：
[1] 參見金鑒主編：《監(jiān)獄學總論》，法律出版社1997年版，第254頁。
[2] 張秀夫主編：《中國監(jiān)獄法實施問題研究》，法律出版社2000年版，第10頁。
[3] 金鑒主編：《監(jiān)獄學總論》，法律出版社1997年版，第265頁。
[4] 參見：司法部國家司法考試中心編審：《國家司法考試輔導用書》（第一卷），法律出版社2003年版，第23頁至24頁。
[5] 張紹彥：《行刑變革與刑罰實現(xiàn)》，法律出版社1999年版，第154頁。
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