[ 范一丁 ]——(2005-3-4) / 已閱18958次
（1） 國有資產(chǎn)監(jiān)管的法律控制的間接性
然而，有關(guān)“間接性”不是以法律的“例外“來體現(xiàn)的。政府內(nèi)部管理行為的有效，要通過補(bǔ)充的法律控制予以實(shí)現(xiàn)，但法律不可以直接體現(xiàn)政府對國有資產(chǎn)監(jiān)管的目標(biāo)�！袄狻钡淖尪蓱�(yīng)在平等原則下實(shí)現(xiàn)其特殊的方式和手段。在這一點(diǎn)上，以“出資人職責(zé)”來實(shí)現(xiàn)與法律規(guī)則的對接，是值得肯定的一大進(jìn)步。然而，出資人職責(zé)的實(shí)現(xiàn)對《公司法》和《證券法》規(guī)則而言，是受股東權(quán)保護(hù)的平等性制約的。政府對國有資產(chǎn)監(jiān)管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，首先是加強(qiáng)對代表出資人屬行職責(zé)的機(jī)構(gòu)和企業(yè)的監(jiān)管，也就是首先通過若干規(guī)制來形成控制，其次才是通過法律規(guī)則的約束來完成，然而這種不斷強(qiáng)化國有出資人的特殊地位和以特別的規(guī)制來實(shí)現(xiàn)其監(jiān)管是應(yīng)受到質(zhì)疑的。因?yàn)檫@種強(qiáng)化無疑從反面使法律的制約效力受到限制，也就是通常所見的，政府行為于法之外，而“代表者”也是同樣于法之外，不受制約。這與法律目標(biāo)不能直接體現(xiàn)政府目標(biāo)無關(guān)，而是政府目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)途徑逾越了法律的制約。這方面的體現(xiàn)就是對法人權(quán)利的分拆，使政府決定“分立、合并”的行為失去法律規(guī)則約束，當(dāng)然，股東的決策權(quán)也是對法人權(quán)利的分拆，但股東權(quán)作為法律規(guī)則內(nèi)的權(quán)利與政府權(quán)利是不同的，因此，由于所有者虛位，代表人行為必須限制在法律規(guī)則范圍內(nèi)，對國有資產(chǎn)出資人的“代表”，制定法律“例外”規(guī)則，是實(shí)現(xiàn)政府目標(biāo)與法律目標(biāo)相聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)。當(dāng)然“出資人”的“代表”者個(gè)人并不具有對國有股權(quán)的“所有權(quán)”，但可建立其因其職責(zé)所獲得取的利益機(jī)制，從而確立其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。
（2） 國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中法律法則制約的直接性。
市場規(guī)則的普通性和直接性，是產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的依據(jù)。行政部門規(guī)章不可能直接對市場交易行為形成規(guī)制，也不應(yīng)形成對市場交易行為的行政干預(yù)。政府對市場秩序的管理行為，做為“守夜人”的角色，甚至是“全能政府”角色，都不可能以政府制定的規(guī)則代替市場規(guī)則。對國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)管，并不能發(fā)生因這種監(jiān)管而讓市場規(guī)則發(fā)生改變，法律對市場規(guī)則的接近和保持公平原則下的秩序，是因?yàn)槠浯嬖诘钠毡樾远鴮?dǎo)致的直接性，與行政規(guī)制不同的是，調(diào)整范圍決定對國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓平等原則的運(yùn)用。這當(dāng)然不可能直接去強(qiáng)調(diào)對國有資產(chǎn)的保護(hù)，所以現(xiàn)行的《公司法》和《證券法》以“例外”來形成現(xiàn)行社會體制下法律體系的一種完整，但這種“空缺”是不正確的，因?yàn)椤袄狻彼试S的不是統(tǒng)一原則下對情況不同的“例外”處置，而是授予了一種特權(quán)，這種特權(quán)將行政機(jī)關(guān)對國有資產(chǎn)的監(jiān)管行為擴(kuò)大為法律所允許和認(rèn)可的行為，雖然大多數(shù)現(xiàn)行的行政規(guī)章還是有所局限，并沒有過多地體現(xiàn)對法定規(guī)則的突破，但畢竟這種對特權(quán)的允許和認(rèn)可在實(shí)質(zhì)上會造成的對法律秩序的破壞，而有關(guān)行政規(guī)制又不可能同時(shí)也沒有形成對法律規(guī)則的替代，既否定法律規(guī)則約束的權(quán)威，又無法完成全面的秩序，因此造成了更多的混亂。國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的兩大難點(diǎn)，即資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓評估與市場交易價(jià)的關(guān)系，以及職工安置問題，2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第13條對資產(chǎn)評估做為產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的“參考依據(jù)”，正是體現(xiàn)了有關(guān)對市場機(jī)制的尊重，以及對市場秩序法律規(guī)則應(yīng)有的讓渡所形成的觀念轉(zhuǎn)變。對“職工安置”仍做為一種“內(nèi)部解決”的規(guī)則�！蛾P(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離，輔業(yè)改制分流安置富余人員的實(shí)施辦法》第9條規(guī)定，“改制企業(yè)可用國有凈資產(chǎn)支付解除職工勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”。同時(shí)，國家有關(guān)失業(yè)養(yǎng)老保險(xiǎn)等社會保險(xiǎn)制度的逐步建立，也為“職工安置”問題的“內(nèi)部解決”形成了方向，這也是體現(xiàn)了國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的按市場規(guī)則行事的做法。目前在利用外資改組國有企業(yè)的問題上，還沒有這種改變。2002年《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》第8條關(guān)于資產(chǎn)評估價(jià)問題，仍混同過去的“確認(rèn)”原則，即行政認(rèn)可所體現(xiàn)的直接干預(yù)。第9條對“轉(zhuǎn)讓協(xié)議”經(jīng)“批準(zhǔn)”后生效，也是行政規(guī)制代替法律規(guī)則。外國投資者既已簽訂協(xié)議，若不“批準(zhǔn)”，是否形成“違約”責(zé)任？這一似乎很簡單的秩序問題（即何不先批準(zhǔn)后與對方簽約？）所反映出的是行政規(guī)則在越出其應(yīng)有的范圍后發(fā)生與法律規(guī)則的沖突，并非立法技術(shù)問題，而是觀念問題，但顯然行政規(guī)則不可能直接約束“外國投資者”，這與法律的分類管轄原則相違背，也與行政法的基本屬性相沖突，因此，對有關(guān)政府干預(yù)的認(rèn)識，以及在干預(yù)市場的形式上，應(yīng)給法律規(guī)則應(yīng)有的空間和信任。
（3）“出資人”對法律規(guī)則的遵從
國有產(chǎn)權(quán)的“出資人”是國家。政府及國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，是“代表”，即被授權(quán)的經(jīng)營管理者。當(dāng)然，國家并不是法律定義范圍內(nèi)的權(quán)利義務(wù)主體，凱爾森說：“國家和法律的必然統(tǒng)一性”是在于“國家行為不僅是執(zhí)行法律秩序的人的活動，而且還是創(chuàng)造法律秩序的人的活動；不僅是執(zhí)法行為，還有立法行為�！� “一個(gè)國家機(jī)關(guān)就等于一個(gè)法律機(jī)關(guān)”，（10）但國家做為“出資人”則無疑只是將相應(yīng)的有關(guān)“出資人”權(quán)利義務(wù)的獨(dú)立，并以它的“代表”者做為所依附的“假設(shè)”主體。當(dāng)然，國家權(quán)利和義務(wù)是有具體的所指，但國家做為“出資人”和自然人及法人所發(fā)生的“交易”，同樣應(yīng)當(dāng)遵循國家所制定的法律規(guī)則，國家機(jī)關(guān)和法律機(jī)關(guān)的同一，也是在表明國家行為不能背離自已所制定的規(guī)則。若干對法律的偏離，是“代表”者行為所致，而不是國家行為所致。然而，做為“代表者”即委托關(guān)系中的被委托人承擔(dān)義務(wù)，卻以“國家”做為“主體”，這是國家意志所要防止其“代表者”的權(quán)利濫用，也就是說，國家需要防止它的“代表”者濫用權(quán)力，偏離法律，損害國家利益。這就是國家機(jī)關(guān)內(nèi)部自我控制的行政法律關(guān)系依據(jù)。但對于“代表”者行為的控制，包括對政府、國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)、企業(yè)，以及實(shí)際上在具體操縱這些部門或法人行為的“個(gè)人”規(guī)制，防止國有資產(chǎn)流失，和對國有資產(chǎn)進(jìn)行有效的運(yùn)作，系關(guān)整個(gè)國家經(jīng)濟(jì)的主脈，至關(guān)重要，然而，“國家機(jī)關(guān)”就是“法律機(jī)關(guān)”，“代表”者不應(yīng)認(rèn)為法律規(guī)則的平等性原則有礙于國家利益的實(shí)現(xiàn)，恰恰相反，國家制定法律，本身就是維護(hù)國家利益，并且法律的控制就是國家的控制，因此，超越于法律之外，就是超越于國家意志以外，是做為被委托人的“代表”者們的行為應(yīng)當(dāng)受到約束，而不是其它。股權(quán)轉(zhuǎn)讓中國有產(chǎn)權(quán)“控股地位”的行政規(guī)制，所導(dǎo)致的若干規(guī)則，是對國有資產(chǎn)“保值增值”原則的體現(xiàn)，但這一原則在運(yùn)用于市場交易中，必然發(fā)生“企業(yè)盈虧”的自然狀況，也就是適應(yīng)市場規(guī)則而不能回避“虧盈”現(xiàn)象的發(fā)生，那么經(jīng)營中的行為，就不可能確保絕對地“保值”或“增值”。同理， 國有產(chǎn)權(quán)的“絕對控股”和“相對控股”，也并不能完全實(shí)現(xiàn)“保值”或“增值”�？毓刹贿^是一種為“保值”或“增值”的實(shí)際操作手段而已。因此，國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的“批準(zhǔn)”和“決定”，也并不能保證“交易”是正確的，這就需要建立相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制。在有關(guān)確保完成國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓是“正確”的決策基礎(chǔ)上，各機(jī)關(guān)的相互監(jiān)督機(jī)制無疑也是重要的，但尚缺的是個(gè)人負(fù)責(zé)機(jī)制。原有的廠長負(fù)責(zé)制由于只有行政責(zé)任和難以追究的刑事責(zé)任，從而只有形式上的制約，這是因?yàn)閷Υ祟愋袨樾淌仑?zé)任的追究是建立在民事責(zé)任的基礎(chǔ)上的，即“過失”形成超過界限即為刑事責(zé)任，而與行政責(zé)任無關(guān)，同時(shí)，往往只有“企業(yè)法定代表人”責(zé)任制，而無其他機(jī)構(gòu)責(zé)任，這就難以在“決定”權(quán)的權(quán)力義務(wù)上形成對等。民事責(zé)任的“過失”追究，也正是因?yàn)闄?quán)利與義務(wù)不對等，即“決定”中的個(gè)人和“經(jīng)營”中的個(gè)人的具體權(quán)利與義務(wù)沒有相應(yīng)的體現(xiàn)，當(dāng)然不能承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。2003年《國有企業(yè)資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第19條對“企業(yè)負(fù)責(zé)人”的“薪酬”以及“獎勵”的規(guī)定，并無具體，但是一種改革方向，同理，對企業(yè)重大事項(xiàng)做出“決定”的國資監(jiān)管部門中的負(fù)責(zé)人，無疑應(yīng)適用特別的酬薪和獎勵制度。只有在這樣的基礎(chǔ)上，對其“過失”追究，至少可以在其“所得”的限度內(nèi)體現(xiàn)。然而更重要的是，“內(nèi)部管理機(jī)制”的建立，是為適用于外部法律規(guī)則的制約，也就是“出資人”的代表者依法“決定”和“批準(zhǔn)”，是應(yīng)當(dāng)可預(yù)見的，而不是暗箱操作，因?yàn)楣姳O(jiān)督才是直正的監(jiān)督。
五。結(jié)語
美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家安德魯 · 肖特的《社會制度的經(jīng)濟(jì)理論》中的“交通博弈”理論，關(guān)于“經(jīng)驗(yàn)性的”或制訂的“交通規(guī)則的存在，會使“路口不會產(chǎn)生任何協(xié)調(diào)成本（如‘拐彎必須讓直行’）”的認(rèn)識，對制度（規(guī)則）的主要功能就是“降低人們的經(jīng)濟(jì)和社會活動中的協(xié)調(diào)成本”（14）的揭示，相對于法律規(guī)則應(yīng)有的空缺結(jié)構(gòu)而言，并不僅僅在于協(xié)調(diào)成本的降低，更在于因需要“協(xié)調(diào)”的減少而提高效率。當(dāng)然，效率并不是有效性的全部，但形成有效性必須具有效率。空缺結(jié)構(gòu)是法律規(guī)則體系的必然和必須，國企并購的規(guī)范對此應(yīng)有所取的原因是在于層疊交錯(cuò)的若干規(guī)則，在以公有制為主體，并以這種主體構(gòu)成來促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會條件下，防止國有資產(chǎn)的流失的重要性被充分重視和“重視”下的國有資產(chǎn)不斷流失狀況，反差如此鮮明，讓我們不得不反思除對規(guī)則制定適用加法外，是不是應(yīng)考慮減法？減而除祛遮掩，顯露出缺漏，并對此予以及時(shí)的專心精細(xì)去彌補(bǔ)，可能會有一種新感受，一些新的所得，但無論如何也避免不了所謂全景式視圖的大而不全，在此僅希望對逐步完善國企并購中的規(guī)則體系帶來某種思考。
二00四年三月四日完稿
注釋：
〈1〉參見《認(rèn)真對待權(quán)利》 [美]曼納德·德沃金著 中國大百科全書出版社1998年版 P40—46
〈2〉參見《〈證券法〉可能出現(xiàn)重大調(diào)整》 何曉鶴 郭宏超 《經(jīng) 濟(jì)法學(xué)、勞動法學(xué)》 中國人民大學(xué)書報(bào)資科中心編 2003年第3期P30
〈3〉參見《法律、立法和自由》（第二、三卷）[英]弗里德利希·馮·哈耶克著 中國大百科全書出版社 2003年10月版 P93
〈4〉P217參見《法律帝國》 [美]德沃金著 中國大百科全書出版社1996年版P217
〈5〉參見《法律制度》弗里德曼著 李瓊英、林欣譯 中國政法大學(xué)出版社 1994年版P18
〈6〉參見《法律的概念》 [英] 哈特著 中國大百科全書出社 1996年版 P124-135
〈7〉參見《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》 [美]E·博登海默著 鄧正來譯 中國政法大學(xué)出版社 1999年版 P405
〈8〉參見《法與國家的一般理論》 [奧]凱爾森著 中國大百科全書出版社 1996年版 P205
〈9〉參見《中國現(xiàn)代企業(yè)制度運(yùn)作全書》 經(jīng)濟(jì)管理出版社 李建中等主編 1999年版 P417
〈10〉參見《法與國家的一般理論》 [奧]凱爾森著 中國大百科全書出版社 1996年版 P215
〈11〉參見《職工持股會的法構(gòu)造與立法選擇》 王保樹 《民商法學(xué) 》 中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心 2001年第10期 P95
〈12〉參見《職工持股會的法構(gòu)造與立法選擇》 王保樹 《民商法學(xué) 》 中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心 2001年第10期 P107
〈13〉參見《法律控制技術(shù)與社會正義的沖突》 熊繼寧 中國法學(xué) 2001年第5期 P156
〈14〉《哈耶克式自發(fā)制度生成論的博弈論詮釋》 韋森 《中國社會科學(xué)》 2003年第6期 P50-51
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