[ 范一丁 ]——(2005-3-4) / 已閱18434次
論 構(gòu) 建 國 企 并 購 規(guī) 范 空 缺 結(jié) 構(gòu) 的 可 能
范一丁
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內(nèi)容提要： 規(guī)則的空缺結(jié)構(gòu)是其存在的實際表現(xiàn)，同時也是其“活的成份”浸入的客觀要求。（1）因此，在規(guī)則建構(gòu)的更高級層次上，以空缺結(jié)構(gòu)完成的補漏則是更具挑戰(zhàn)性的考驗.這不僅是對立法技術(shù)提升的要求，更是社會經(jīng)濟生活中的實際需要進行提煉和概括能力的拉長。本文并非論證空缺構(gòu)的必要和必然，而是試圖對國企并購規(guī)范中可構(gòu)建的空缺結(jié)構(gòu)模型進行探尋，而不是無非如此的補舊如舊。
關(guān)鍵詞: 國企并購規(guī)范 規(guī)則的空缺結(jié)構(gòu)
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顯然我們對法律規(guī)則的可能應(yīng)有現(xiàn)實的必要認識，也就是要對規(guī)則的應(yīng)當(dāng)和在此之后的若干關(guān)系有充分的了解。社會不可能處處事事都布滿規(guī)則，法網(wǎng)之“疏而不漏”的辯證是不可不去理解的。是“疏”然后才“不漏”，但所謂“不漏”則必然有“失”。因此，在這個意義上說，限制和取消限制是同樣的重要的。事實上，規(guī)則并不只是限制，而是對有效性的選擇之一。有關(guān)政策、原則和規(guī)則之間的關(guān)系，不能認為僅只是一種層次遞進的結(jié)構(gòu)，有關(guān)原則下的規(guī)則之間并不僅是從原則出發(fā)而產(chǎn)生規(guī)則，事實上，這種產(chǎn)生往往會導(dǎo)致一種固定僵化模式，即在對政策和原則的認識上開始的行為規(guī)則所發(fā)展的規(guī)則枝形結(jié)構(gòu)，實際上往往會失去對原則的內(nèi)在性把握。也就是說，對原則的認識是會發(fā)生改變的，隨著社會發(fā)展所導(dǎo)致的認識條件改變，原則往往會導(dǎo)致另一類規(guī)則出現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)，規(guī)則并不是一直不變地體現(xiàn)了原則，原則本身也應(yīng)是可遵循的規(guī)則。德沃金說：“政策”是“規(guī)定一個必須實現(xiàn)的目標(biāo)，一般是關(guān)于社會的某些經(jīng)濟、政治或者社會問題的改善”，而“原則”則“并不是因為它將促進或者保證被認為合乎需要的經(jīng)濟、政治或者社會形勢”，它只是“公平、正義的要求”，把“一項原則說成是確定一個社會目標(biāo)”，“或者把一個政策解釋為聲明一條原則”，就會導(dǎo)致“它們之間的區(qū)分破壞無遺�！钡嘘P(guān)原則和規(guī)則的區(qū)別則是在于“規(guī)則在適用時，是以完全有效或者完全無效的方式” 。但原則就只是“主張某種方針的理由”。在相關(guān)情況下，官員們在考慮決定一種方向或另一種方向時，原則是“所必須考慮的”根據(jù)�！霸瓌t具有規(guī)則所沒有的深度——份量和重要性的深度”。（1）然而對于原則的遵從卻往往會有令人意想不到的實際情況：也是就 “以對待法律規(guī)則的方式對待原則”或者“否認各項原則能象規(guī)則那樣具有約束力”，（2）都具有許多尚須深入認識的地方。我們不能說現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)則，尤其是部門規(guī)章是沒有根據(jù)的，而只能說它們是根據(jù)“法律原則”所產(chǎn)生的，但這些原則是什么，原則本身的約束力又如何體現(xiàn)，卻是混亂和茫然的。對于國企并購所涉的若干法律規(guī)則而言，要求國有資產(chǎn) “保值和增值”的目的，是政策，這個直接的政策目的后面，應(yīng)該是通過“并購”實現(xiàn)的規(guī)模化效應(yīng)，帶動市場經(jīng)濟發(fā)展的更大的社會目的。與此相比，國有資產(chǎn)“保值增值”的直接性和局限性（事實上，相當(dāng)多的國有資產(chǎn)在經(jīng)濟流轉(zhuǎn)中并不能做到保值增值），是并存的。那么，有關(guān)于原則與此不應(yīng)發(fā)生直接的關(guān)系，也就是說，法律的原則不能直接出之于國有資產(chǎn)“保值增值”的直接的政策目的。然而法律規(guī)則的有效性和無效性的必然表現(xiàn)，則不能不與政策相關(guān)（國家意志的體現(xiàn)），在這種狀況下法律原則被忽視，在所難免。法律規(guī)則天然要反映法律原則（它的依據(jù)），而不能是以政策做為它的體現(xiàn)（對社會而言公平的必須）。國有資產(chǎn)無論“全民所有”或“政府所有”，仍然是所有者虛位。當(dāng)然政府是為公眾服務(wù)的，代表公眾利益（公共利益），因而政府所有而產(chǎn)生的所用，是公益的需要。但還有另一面，也就是對于現(xiàn)實經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中國企所占的主流地位對經(jīng)濟發(fā)展的影響，對社會目的實現(xiàn)的影響，要求必須對國企的利益和作用予以重視。這種“利益”慣性和作用的慣性，當(dāng)然并不存在同樣的理由。政府控制經(jīng)濟首先要把國企搞好，并不在于搞好國企是調(diào)控經(jīng)濟的必不可少的手段， 因此，從這個意義上說，有關(guān)國企“并購”中的若干規(guī)則無疑具有以“暫時性”為主的特征。當(dāng)然，“法律的穩(wěn)定性”與“可變性”是相對的，但“暫時性”顯然也包含常態(tài)的“可變性”。然而“暫時性”的含意仍然偏重于即時之需的非常態(tài)�！皶簳r性”也不能等同于法律的“例外”，因為“例外”對法律規(guī)則而言是具有“普遍性”的。哈耶克說：“立法者的權(quán)力之所以不是無限的，”是因為權(quán)力的基礎(chǔ)是在于“他使這些有效的規(guī)則不僅被公民視作是正當(dāng)?shù)囊?guī)則，而且他采納這些規(guī)則的做法本身也必定會對他賦予其他規(guī)則的有效性的權(quán)力構(gòu)成限制，”（3）國有資產(chǎn)的“特殊性”，決定了對其保護和運用的特殊性（發(fā)揮作用的期望），但這必然構(gòu)成對其他主體財產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則有效性的限制。因此，有關(guān)國企并購中實際所涉的種種法律規(guī)則，對實際上有效的僅是若干政府職能部門規(guī)則的認識，應(yīng)有的轉(zhuǎn)變是：對“特殊性”所決定的特別規(guī)則在法律規(guī)則所構(gòu)成的體系空缺（以法律的例外出現(xiàn)），給予恰當(dāng)和正當(dāng)性的合理調(diào)控，以及對有效性而言不能喪失的對法律整體性影響的限制。當(dāng)然并不是僅對國企并購的法律關(guān)系而言，但對空缺結(jié)構(gòu)的需要，對于國企并購這一特殊的法律事實，尤顯重要。
一、做為規(guī)則整體性的必然空缺
法律規(guī)則的整體性要求“法官盡可能假設(shè)法律是一套前后一致的，與正義和公平有關(guān)的原則和訴訟的正當(dāng)程序所構(gòu)成”，（4）不僅如此，有關(guān)整體性還體現(xiàn)在其作用上，“實際運作中的法律制度是一個結(jié)構(gòu)實體和文化相互作用的復(fù)雜的有機體�！保�5）這個“有機體”的作用是要通過“整體性”來評價的，法律規(guī)則運行中的某個環(huán)節(jié)或某一部份的結(jié)果，并不產(chǎn)生具體的作用。但是，整體性并不是全面性的同意語，至少有關(guān)整體的作用能夠體現(xiàn)社會對其要求就應(yīng)是全面的，法律規(guī)則的不斷增減和修改，也正是在實現(xiàn)這種整體性的要求。但是相對于規(guī)則變化的絕對而言，現(xiàn)實規(guī)則的建立都是存在不足的，這種不足當(dāng)然不是空缺存在的必然，空缺的必然存在應(yīng)該是指“在規(guī)則范圍和判例理論留缺的領(lǐng)域，法院發(fā)揮著創(chuàng)制規(guī)則的作用”，（6）但并不僅如此，事實上，有關(guān)空缺之處，仍然是規(guī)則可控制的，也就是通過“剛性與靈活性完美結(jié)合”的法律制度，（7）在“靈活性”體現(xiàn)上的“余地”，就是空缺的存在。還有，就是對結(jié)構(gòu)整體性而言，整體的無限要求以有限的形式實現(xiàn)，空缺是必然的，以及對于結(jié)構(gòu)本身而言，法律鎖鏈之間的聯(lián)結(jié)，當(dāng)然不可能完成密不透風(fēng)的結(jié)果。對于國企并購這一特殊的法律調(diào)整領(lǐng)域，要形成其規(guī)則的整體性效應(yīng)是必然的，但問題是現(xiàn)實狀態(tài)所存在的種種問題都表明一種忙于補漏的即時之需所帶來的混亂，對有關(guān)從整體性效應(yīng)上追求開始，也許是時機還遠遠尚未成熟，但這并不表明對這個問題的探索不應(yīng)該開始。恰恰相反，正因為某種“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的做法，造成了法律規(guī)則體系內(nèi)部各部份之間的相互干擾，使這一領(lǐng)域法律規(guī)則作用的發(fā)揮受到影響，因此，如果我們要思考有效，必然要追溯到整體性問題，要建立整體性的體系，則必然要考慮可留空處在那里。
1、國企產(chǎn)權(quán)所有者權(quán)力與責(zé)任的必要間隔
國企產(chǎn)權(quán)所有者虛位問題，仍然是國有產(chǎn)權(quán)理論的一個核心困結(jié)點。無論是“從全民所有”到“政府所有”，或者是“職工”代表、廠長、經(jīng)理“代表”，都不能很好解決有關(guān)所有者的權(quán)利與責(zé)任問題。因此，有關(guān)法律規(guī)則也就充分表現(xiàn)了內(nèi)涵不清、邊界模糊的特點，但極明顯的是從“廠長負責(zé)任”走到現(xiàn)在的國資委“負責(zé)任”（包括政府的財政部門），并沒有減少“婆婆多”的問題，在實施有關(guān)相互制約上“婆婆多”的好處和壞處也是“該有的沒有，不該有的有啦”。當(dāng)然，有關(guān)國有產(chǎn)權(quán)理論的焦點問題姑且放在一邊，至少在有關(guān)對法律規(guī)則整體性所要求的空缺結(jié)構(gòu)，還是可以有所體現(xiàn)的。
（1）。企業(yè)公司做為國企國有產(chǎn)權(quán)所有者代表者缺省
《國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例》第5條第2款規(guī)定“國務(wù)院”行使國企產(chǎn)權(quán)所有權(quán)，第6條規(guī)定：“分級行政管理”即“各級政府具體行使國企國有產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)”，第8條對“企業(yè)的占有、使用和依法處分權(quán)”的明確，是將“收益”做為所有權(quán)者的體現(xiàn)，以明確國家所有權(quán)的“實現(xiàn)”。這仍然是《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條所明確的有關(guān)“所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則”。也就是“所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離”的核心仍是“代表國家”的政府和“企業(yè)”的權(quán)利分離�！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)所有權(quán)界定的暫行規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“分級管理的主體的區(qū)分和變動不是國有資產(chǎn)所有權(quán)主體的分割和轉(zhuǎn)移”，即“國家”是“惟一性主體”。所有者的代表在此有了明確。但是在“管理”問題上出現(xiàn)了交叉，即“分級管理”的主體即各級政府，與“經(jīng)營管理”的存在混同的不清，至少是在法律上缺少嚴格定義的。1999年中共中央《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》有關(guān)“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”所要求的“政企分開”，確保企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)，那么，企業(yè) “自主經(jīng)營”的“管理”，與各級政府的“管理”之間分開分清沒有，是一個疑問。在國企并購中，尤為突出的是“處分權(quán)”問題，即“管理”者權(quán)力對企業(yè)而言的“依法處分”的權(quán)力，如何體現(xiàn)？1994年《國有企業(yè)監(jiān)督管理條例》有關(guān)“企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)”在第27條第2款規(guī)定“政府和監(jiān)督機構(gòu)不得直接支配企業(yè)法人財產(chǎn)�！辈⒂嘘P(guān)對“法人財產(chǎn)”的“保值增值”的“經(jīng)營責(zé)任”明確為“企業(yè)”，并進一步規(guī)定為由“廠長（經(jīng)理）”承擔(dān)。（第30、31條），但事實上，“處分”國有資產(chǎn)的“管理”卻并非是企業(yè)的“依法獨立處分”。1989年《關(guān)于出售國有小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》第二條規(guī)定：“出售國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由各級政府的國有資產(chǎn)管理部門負責(zé)�！卑ň哂行枰鍪�、資產(chǎn)評估的程序、職工安置等均屬“負責(zé)”范圍，企業(yè)并無“依法決定權(quán)”。1989年《關(guān)于出售國營小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)財務(wù)處理暫行辦法》也規(guī)定對企業(yè)是否出售，其“審批權(quán)”在國有資產(chǎn)管理部門。1994年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》中規(guī)定“地方管理的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)地級市以上人民政府審批”，1999年《關(guān)于出售國有小型企業(yè)中若干問題意見的通知》對出售規(guī)定“地級市以上人民政府審批”，但“省級人民政府認為不宜出售的，不得出售”�？梢娺@些規(guī)定對“審批權(quán)”的強調(diào)，企業(yè)“處分權(quán)”的內(nèi)涵已被剝離干凈。但無疑“審批權(quán)”應(yīng)當(dāng)只是一種監(jiān)督權(quán)，而不能等同于處分權(quán)本身。這些有關(guān)“審批權(quán)”的規(guī)定之中要求企業(yè)遵循可“出售”的條例制約，那么，應(yīng)當(dāng)對權(quán)力限制是，將規(guī)則交給企業(yè)，也就是在對“企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)”的明確中，納入這些規(guī)則，而監(jiān)管部門只是對違規(guī)行為及時發(fā)現(xiàn)，及時糾正，及時處理。2003年《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》的規(guī)定，以及1997年財政部《關(guān)于加強國有企業(yè)財務(wù)監(jiān)督的意見》，均是這一方向上的規(guī)則。在企業(yè)國有資產(chǎn)所有人權(quán)利實現(xiàn)的問題上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓所引起的國企“并購”，顯然有《公司法》和《證券法》做為基本法律規(guī)則調(diào)整，而若干行政部門規(guī)章做為“例外”卻仍然保持著上述越界的趨向。1994年《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》關(guān)于“國家股”和“法人股”的“法人財產(chǎn)權(quán)”問題，仍然強調(diào)“政企分開”（第3條），但“國有股”由“國家授權(quán)投資機構(gòu)持有”，而“國有法人股”，由“作為投資主體的國有法人單位持有并行使股權(quán)�！钡D(zhuǎn)讓“國家股權(quán)”要報“國家國有資產(chǎn)管理局和各級人民政府國有資產(chǎn)管理部門審批”。因此，有關(guān)“公司法人財產(chǎn)權(quán)”與“股東權(quán)”并非體現(xiàn)經(jīng)營管理權(quán)與所有權(quán)的“兩權(quán)分離”，關(guān)于財產(chǎn)處分權(quán)，對國有獨資公司和控股公司而言，因引入公司法調(diào)整，則不存在上述國企產(chǎn)權(quán)“管理”中的問題，即“處分權(quán)”已有法律規(guī)則的明確指引，但在持有國有股權(quán)的國家授權(quán)投資部門、政府管理部門和公司法人之間，這三者關(guān)系中，仍然在法律規(guī)則的“例外”情況下，對“處分權(quán)”存在上述的“名實不符”的問題，即持股單位的轉(zhuǎn)讓行為要經(jīng)過的“審批”程序，并非由其自主決定先行對若干規(guī)則的遵循，而審批部門只負責(zé)審查監(jiān)督，事實上，是審批部門在決定規(guī)則并以這種規(guī)則行事后才會“批準”。這在《股份有限公司中有股權(quán)管理暫行辦法》中并無具體的明示，也就是“審批”依據(jù)是什么，并無明確，但在關(guān)于向外資轉(zhuǎn)讓股權(quán)，如2002年11月8日《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》中對“國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的改進之處是在于實施轉(zhuǎn)讓應(yīng)由“公司”遵守的規(guī)則有了明確，即其第6條、第8條對“符合改組要求”的規(guī)定，包括“保障國家經(jīng)濟安全，符合產(chǎn)權(quán)政策” ，“控股”的要求，以及資產(chǎn)保值、職工安置等，但仍將“轉(zhuǎn)讓協(xié)議”的生效確認交由2001年財政部《企業(yè)國有資本與財務(wù)管理暫行辦法》所規(guī)定的相應(yīng)級別的“人民政府批準。”這事實上將原有的“企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)”中的“處分權(quán)”已基本收回。2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》是這一轉(zhuǎn)變的重要體現(xiàn)，其第4條所明確的國家出資人“職責(zé)”和“所有者權(quán)益”的“權(quán)利與責(zé)任的統(tǒng)一”的“管資產(chǎn)和管人、管事相結(jié)合”的國有資產(chǎn)管理體制，規(guī)定出資人職責(zé)由國務(wù)院、省、自治區(qū)、直轄市和市、自治州人民政府履行，國有資產(chǎn)管理機構(gòu)，根據(jù)授權(quán)，“依法履行出資人職責(zé)”，但第10條仍規(guī)定了企業(yè)的“自主經(jīng)營”權(quán)。其21條對“分立、合并”等重大事項的“決定權(quán)”，規(guī)定由“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使，但仍需本級人民政府批準”。第30條規(guī)定有關(guān)“產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)登記、產(chǎn)權(quán)評估監(jiān)管、清產(chǎn)核資、資產(chǎn)統(tǒng)計、綜合評價”等“基礎(chǔ)管理工作”，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負責(zé)。由此可見，企業(yè)對國有產(chǎn)權(quán)的“依法處分權(quán)”已實際上不復(fù)存在，這一變化當(dāng)然是股份有限公司“出資人”職責(zé)的法律規(guī)則使然，由政府及國資監(jiān)督部門名義上的監(jiān)督，但實際上有權(quán)處分變?yōu)槊麑嵔y(tǒng)一的行使財產(chǎn)處分權(quán)，企業(yè)只有“經(jīng)營權(quán)”。問題是《公司法》所確定的“法人財產(chǎn)權(quán)”原則是否已被突破？出資人職責(zé)并不等同公司法人職責(zé)。那么，是否《公司法》對此情況應(yīng)在原則上留下“例外”的空缺？顯然出資人承擔(dān)的有限責(zé)任并不符合法律規(guī)定的法人以其財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任的原則，也就是說，出資人實際決定法人財產(chǎn)的“處分權(quán)”，但并不承擔(dān)法人的全部民事責(zé)任。債權(quán)人利益不能得到有效體現(xiàn)，是違背公平原則的，也就是在《公司法》第35條關(guān)于股東的“出資轉(zhuǎn)讓”限制和第148條有關(guān)“國家投資機構(gòu)”持有的股份轉(zhuǎn)讓“由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定”之間，其相互制約，誰的效力更大？正是基于這樣的矛盾，對企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的所有人“代表”中，應(yīng)當(dāng)?shù)娜笔∈瞧髽I(yè)或公司。也就是應(yīng)由政府及國資監(jiān)管機構(gòu)行使“代表”所有人權(quán)利和承擔(dān)責(zé)任。所有問題當(dāng)然是有關(guān)企業(yè)（公司）法人財產(chǎn)權(quán)，但“例外”的空缺結(jié)構(gòu)，可通過國家授機構(gòu)權(quán)（投資公司、資產(chǎn)經(jīng)營公司）明確其民事責(zé)任。
⑵． 經(jīng)營權(quán)對應(yīng)義務(wù)中對國有資產(chǎn)確�！氨Ｖ翟鲋怠必�(zé)任應(yīng)予缺省
事實上，企業(yè)（公司）“自負盈虧”的規(guī)定，應(yīng)該是“現(xiàn)代企業(yè)制度”主要內(nèi)容。1988年制定的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》并沒有確定有關(guān)對國家“授予經(jīng)營管理”的財產(chǎn)負有“保值增值”的義務(wù)。中共中央1999年《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》關(guān)于“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”中提出的企業(yè)“自主經(jīng)營、自負盈虧”的“法人實體和市場主體”概念，同樣沒有在“自主經(jīng)營”權(quán)利中對應(yīng)有承擔(dān)對國有資產(chǎn)“保值增值”的義務(wù)。但2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第29條規(guī)定：“被授權(quán)的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司應(yīng)當(dāng)建立和完善規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)制度，并承擔(dān)企業(yè)國有資產(chǎn)的保值增值責(zé)任”。這里沒有對有關(guān)控股企業(yè)要求對國有資產(chǎn)“保值增值”的義務(wù)規(guī)定。條例第10條對“所出資企業(yè)及其投資設(shè)立的企業(yè)”，仍明確其享有“自主經(jīng)營權(quán)”，但對有關(guān)“自主經(jīng)營權(quán)”內(nèi)容，卻并無規(guī)定。第11條規(guī)定“所出資企業(yè)”對其“經(jīng)營管理的企業(yè)國有資產(chǎn)承擔(dān)保值增值的責(zé)任�！痹谶@里，“自主經(jīng)營”要保證只盈不虧，即對國有產(chǎn)權(quán)“保值增值”，顯然是目標(biāo)而不能做為法定義務(wù)。問題是對“保值增值”的職責(zé)要求被界定在了不恰當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，即“經(jīng)營”中的行為和在國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的行為是不同的。1994年國有資產(chǎn)管理局《國有資產(chǎn)保值增值考核試行辦法》第15條對國有企業(yè)的廠長（經(jīng)理）和責(zé)任人因“經(jīng)營管理不善和決策失誤或其他主觀原因，使國有資產(chǎn)遭受損失的”，責(zé)任追究，包括經(jīng)濟處罰和行政處罰“直至法律責(zé)任”。1999年財政部《國有資產(chǎn)流失查處暫行辦法》第2條對“國有資產(chǎn)流失”定義為“造成國有資產(chǎn)權(quán)益的損失”，其第6條規(guī)定若干“造成國有資產(chǎn)流失的行為”，包括在資產(chǎn)評估、轉(zhuǎn)讓、租賃、股份制改造、中外合資、合作，以及監(jiān)管部門非法干預(yù)企業(yè)重組過程中的違規(guī)違法行為，但經(jīng)營者的行為，規(guī)定為“不受所有者約束，濫用國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)”，這顯然是對“自主經(jīng)營權(quán)”的限制，其邊界和內(nèi)涵并不清晰。同樣帶來了對企業(yè)規(guī)定負有對國有資產(chǎn)確保“保值增值”義務(wù)明確上的困難，也就是難以找到“自負盈虧”與“保值增值”二者之間的確切聯(lián)系。應(yīng)該認為，中共中央《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》中對“現(xiàn)代企業(yè)制度”的定義是完整科學(xué)的，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，和對使企業(yè)成為“法人實體和市場主體”的要求也是清楚的，但對企業(yè)“自主經(jīng)營權(quán)”附加在經(jīng)營中確保國有資產(chǎn)“保值增值”的義務(wù)，是不符合市場規(guī)律和對“法人實體和市場主體”人格的否定，這種義務(wù)規(guī)定不符合基本法律意義定義上的法人制度，也是不科學(xué)的。應(yīng)該縮小企業(yè)承擔(dān)“保值增值”義務(wù)的定義域，即對經(jīng)營中確保“保值增值”義務(wù)加以缺省，而通過出資人職責(zé)的加強予以補充。事實上，2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》充分體現(xiàn)了這種補充。但該條例對出資人職責(zé)與經(jīng)營者違背有關(guān)法人制度法律規(guī)則的，與1999年中共中央《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》中的相關(guān)規(guī)定不一致，當(dāng)然，對企業(yè)要求其在國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中確保價值不受損失，是恰當(dāng)?shù)模鴮Α霸鲋怠钡囊�，�?yīng)是經(jīng)營的目標(biāo)責(zé)任，但不是法律義務(wù)責(zé)任。
（3）。 監(jiān)管主體及對應(yīng)的監(jiān)管職責(zé)應(yīng)予必要的空缺
2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》對出資人職責(zé)明確為“政府”及“國資監(jiān)管機構(gòu)�！钡珜Α皣匈Y產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”卻并未具體明確是指哪些職能部門。1991年《國有資產(chǎn)評估管理辦法》規(guī)定國有資產(chǎn)的評估工作，由“國有資產(chǎn)行政主管部門負責(zé)管理和監(jiān)督”，2000年財政部《關(guān)于調(diào)整涉及股份有限公司資產(chǎn)評估項目管理事項的通知》對“涉及股份有限公司的資產(chǎn)評估項目”的，規(guī)定由“財政部”和“地方財政部門”受理審批。2001年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《財政部關(guān)于改革國有資產(chǎn)評估監(jiān)督管理工作意見》的通知，對國有資產(chǎn)評估，取消政府部門“立項審批”制度而實行核準制和備案制，這是對國有資產(chǎn)評估監(jiān)督管理的職責(zé)缺省。2000年財政部《關(guān)于股份有限公司國有股權(quán)管理工作問題的通知》對“國有股權(quán)管理工作”規(guī)定由地方財政部門和財政部審核批準，這是對原有規(guī)定，如1994年《股份制試點企業(yè)國有股權(quán)管理的實施意見》中對“國有股權(quán)管理事項”規(guī)定由國有資產(chǎn)管理局負責(zé)審批變更。原有的規(guī)定還見于1994年《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》、1997年《股份有限公司國有股股東行使股權(quán)行為規(guī)范意見》，可見財政部及地方財政部門取代了國有資產(chǎn)管理局的監(jiān)管職責(zé)，但2003年國務(wù)院《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第6條所規(guī)定的由“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”根據(jù)授權(quán)，“依法履行出資人職責(zé)”，包括第20條至28條對“企業(yè)重大事項的管理”的決定權(quán)，其中就有對企業(yè)“合并、分立”（21條），國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓（23條）的決定。由此可見，“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”應(yīng)是惟一性的“管理監(jiān)督”部門。但2002年《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》第9條對“轉(zhuǎn)讓協(xié)議”批準后生效的決定權(quán)仍規(guī)定由“財政部《關(guān)于印發(fā)〈企業(yè)國有資本與財務(wù)管理暫行辦法〉的通知》（財企[2001]325號）的有關(guān)規(guī)定報批。”也就是該規(guī)定對產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的“審批”決定仍歸屬財政部門。在該條中明確的“經(jīng)濟貿(mào)易主管部門”的“審核”權(quán)，是建立在前者決定權(quán)之上的。2002年《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》第4條規(guī)定：“涉及國有股管理，由財政部負責(zé)審核。”有同樣的規(guī)定。2002年《上市公司收購管理辦法》由證監(jiān)委發(fā)布，第16條規(guī)定對“國家授權(quán)機構(gòu)持有的股份的轉(zhuǎn)讓，或者經(jīng)行政審批方可進行的股份轉(zhuǎn)讓”，規(guī)定要“獲得有關(guān)主管部門批準”，并沒有具體的明確，但確定是在其管理范圍之外。1999年財政部《境外國有資產(chǎn)管理暫行辦法》第4條、第11條對經(jīng)營、國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、分立、合并等規(guī)定由“財政部會同有關(guān)部門審核”，但第24條規(guī)定“境外機構(gòu)”分立、合并、整體出售等，“須報境內(nèi)投資者審核批準”，第22條關(guān)于“誰投資，誰擁有產(chǎn)權(quán)”的“分級監(jiān)管的原則”，規(guī)定“由各級財政（國有資產(chǎn)管理）部門負責(zé)組織實施”。在這里，國家授權(quán)投資的部門和機構(gòu)，國資委、財政部、經(jīng)貿(mào)委以及政府本身，構(gòu)成了一個職責(zé)交混、權(quán)力界限不清，甚至是前后變化很大的監(jiān)管體系，當(dāng)然還包括較為外圍的證監(jiān)委、外匯管理局、銀監(jiān)會、保監(jiān)會、海關(guān)等，在此應(yīng)有的監(jiān)管主體缺省是：以國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)為主體，其它皆為次要的可補充的履行部份職責(zé)的部門。其中尤其是《公司法》第71條中有關(guān)“國家授權(quán)投資的機構(gòu)”的“審批權(quán)”，應(yīng)該缺省。因為既然2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》規(guī)定“政府”和“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”履行“出資人職責(zé)”，有關(guān)“國家授權(quán)投資的機構(gòu)”，即為不必要的設(shè)置。
2、產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則之間必要的間隔
交易規(guī)則的形成和運行必須具有整體性的有效，否則，在某個階段或環(huán)節(jié)上的運行，由于繼續(xù)下去的阻礙，其有效性將失去意義。在有關(guān)國企并購中涉及國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，由于環(huán)節(jié)過多，勢必造成連接上的問題，因此，減少環(huán)節(jié)是勢在必行的。另一方面，調(diào)整各環(huán)節(jié)上相關(guān)規(guī)則的不相連貫之處，使整體性表現(xiàn)出前后一致的效應(yīng)，也是充分必要的。
（1）。國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中財政部門的審批應(yīng)予免除
《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第21條規(guī)定國有企業(yè)的“分立、合并”，以及“國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓”，由“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機關(guān)決定”，即由其接受委托代行出資人職責(zé)，那么，有關(guān)財政部門的“核準”，即財企[2001]325號《企業(yè)國有資本與財務(wù)管理暫行辦法》第6條所規(guī)定的財政主管機關(guān)職責(zé)，第9條規(guī)定的“分立、合并”的“批準權(quán)”，應(yīng)劃歸“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機關(guān)”。有關(guān)企業(yè)國有資產(chǎn)財務(wù)狀況監(jiān)督職責(zé)的體現(xiàn)，應(yīng)做為“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機關(guān)”的“決定”的組成部份，是內(nèi)部調(diào)節(jié)問題。同樣，“國家授權(quán)投資的部門和機構(gòu)”的“決定權(quán)”，也應(yīng)收歸“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機關(guān)”。企業(yè)（公司）在這一鏈結(jié)中應(yīng)明確不再具有財產(chǎn)處分權(quán)�！独猛赓Y改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》第9條中關(guān)于“轉(zhuǎn)讓協(xié)議”的批準權(quán)，應(yīng)交由國有資產(chǎn)管理機構(gòu)。境外國有資產(chǎn)的管理，也應(yīng)明確為國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機關(guān)負責(zé)。
（2）�！秶匈Y產(chǎn)評估管理辦法》應(yīng)該廢止
2001年財政部關(guān)于《改革國有資產(chǎn)評估行政管理方式加強資產(chǎn)評估管理工作的意見》中肯定：“資產(chǎn)評估機構(gòu)已初步具備了獨立、客觀、公正的執(zhí)業(yè)條件”，從而將原有對國有資產(chǎn)評估項目進行立項批復(fù)和對評估報告的確認批復(fù)予以廢止，不再進行立項批復(fù)，而只對評估報告予以“核準”備案。因此，原有對國有資產(chǎn)評估立項的程序已不再必要，從而有關(guān)對國有資產(chǎn)評估的監(jiān)管程序也將不復(fù)存在。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)對有關(guān)評估所涉相關(guān)規(guī)則，完全可以平等地遵從現(xiàn)有法律規(guī)則進行，這也是市場交易對平等原則要求的體現(xiàn)。
（3）。 國有資產(chǎn)評估價在相關(guān)規(guī)定中的作用應(yīng)予減少
2003年12月31日《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第13條規(guī)定，有關(guān)國有資產(chǎn)的“評估報告核準或者備案后，作為確定企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的參考依據(jù)，”因此，以評估價做為基礎(chǔ)，在《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》第8條中做為轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的“價格依據(jù)”，不再適應(yīng)。與此相類似，若干評價尺度也必須做相應(yīng)的改變，如對2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第11條和第29條所規(guī)定的對企業(yè)國有資產(chǎn) “保值增值”責(zé)任的認定，在尺度上應(yīng)有相應(yīng)的變動，因為市場交易價的公開、公平，其與評估所確定的價值之間的差距，必須予以公平對待。與此相關(guān)的若干規(guī)定，都應(yīng)有相應(yīng)的變動，否則，在客觀事實上將失去依據(jù)的真實性。
二．政策的空缺
政策的變化必然帶來某種沉積，對原有的社會目標(biāo)因條件變化而發(fā)生改變，又往往是在所難免的。我們自然不能責(zé)怪政策的變化，但在因政策而制定規(guī)則時，不能不面臨選擇，雖然規(guī)則的確定性和穩(wěn)定性不是政策的直接反映，而法律在其規(guī)則內(nèi)的公平，是不能本現(xiàn)“多元主義的”，否則就沒有公平可言。也就是說，就即便是多數(shù)人的利益為重，但因此制定規(guī)則，也不應(yīng)損害個人利益。凱爾森說：關(guān)于“國家的秩序”和“法律的秩序”，“我們就必須承認稱之為‘國家’的那個共同體就是‘它的’法律秩序。”在這個意義上說，政策不能不包含法律的“公平”的原則，即對每個個體、法人或自然人的平等。（8）
1．國有資產(chǎn)“保值增值”政策適用范圍應(yīng)有局限
事實上，對資本而言，在市場流通中的保值增值的必備條件就是符合市場經(jīng)濟規(guī)律的運作經(jīng)營。對于企業(yè)國有資產(chǎn)而言，其前提條件如果是市場營運，那么對其“保值增值”就應(yīng)以市場經(jīng)濟規(guī)律為首要規(guī)則，否則，國有資產(chǎn)的所謂“保值增值”毫無意義可言。顯然市場并非沒有風(fēng)險，而將國有企業(yè)的“自主經(jīng)營權(quán)”劃定在確�！氨Ｖ翟鲋怠钡募t線上，無疑是對有關(guān)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中涉及的問題無條件擴張所致。事實上，無論是產(chǎn)權(quán)界定、資產(chǎn)評估都是相對可以控制的靜態(tài)區(qū)域，重要的是交易中的若干規(guī)則是否能有效防止作弊行為，但無論怎樣規(guī)范，“經(jīng)營”中的行為，是無法完全確保國有資產(chǎn)“保值增值”的，將這樣一種不可能保證的責(zé)任加于“企業(yè)”身上，實際效果也只能是虧損的是大多數(shù)，“保值增值”是少數(shù)。盡管這種少數(shù)多集中在重點大型國有企業(yè)身上，但這并不能證明“經(jīng)營”的無風(fēng)險，從而使“保值增值”的責(zé)任有可信賴的依據(jù)。重要的是，對于國企并購中的若干規(guī)則的制定和實施而言，寧“�！蔽稹皳p”的原則形成，無疑制約了因“并購”而實現(xiàn)“國企戰(zhàn)略性改組”的步伐。因為有關(guān)資產(chǎn)評估的價值，應(yīng)該只是“參考依據(jù)”（《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第13條），其資在可“利用”和“不可利用”之間形成的差別往往是很大的。也就是說，“市場價”雖然往往會有損國有資產(chǎn)的“保值”原則，但這種因市場價而形成的成交結(jié)果，會促使國有資產(chǎn)的“盤活”。當(dāng)然對于受轉(zhuǎn)讓方而言會帶來可利用的效益，但對于出讓方而言，其資產(chǎn)也只有形成市場資本，才能實現(xiàn)“增值”的目的。因此，在這個意義上說，有關(guān)國有資產(chǎn)“保值增值”的政策，必須清晰其應(yīng)有的局限。一方面，雖然有評估結(jié)果做為轉(zhuǎn)讓方“討價還價”的“參考依據(jù)”的存在，但不能因“保值增值”這一目標(biāo)而衍生相關(guān)的制約，從而使另一目標(biāo)“國有企業(yè)的戰(zhàn)略性改組”受到阻礙。從另一方面說，有關(guān)國企“并購”并非是某種“行政行為”，恰恰相反，“并購”的發(fā)生是市場主體交易的某種結(jié)果之一，在“自主經(jīng)營”范圍內(nèi)，市場規(guī)律的制約是不應(yīng)違背的。
2． 對國有企業(yè)“全面加強管理”必須有清楚的界定
從大的方面講，對國有企業(yè)的管理，即行政管理，必須在國家行政權(quán)應(yīng)當(dāng)和有效的范圍內(nèi)。國有企業(yè)無論怎樣理解都不可能變成行政機關(guān)的延伸，而只是“市場主體和法人主體”。因此，行政權(quán)雖能在其應(yīng)當(dāng)和可能的范圍內(nèi)有效，問題當(dāng)然是怎樣使這種有效的體現(xiàn)保證國有企業(yè)正常營運和發(fā)揮市場經(jīng)濟的主體作用。這對于國家行政機關(guān)及其制定的規(guī)則而言，首先要做到的就是權(quán)限明確，也就是必須受到其應(yīng)有的局限。從具體行為規(guī)則上看，若干對國有企業(yè)加強管理的規(guī)則，雖然在形式，多半并無越權(quán)，但實質(zhì)上，仍逾越了應(yīng)有的權(quán)限。在此，有關(guān)“出資人職責(zé)”的明確（中共中央《關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重要問題的決定》第5條第（二）項關(guān)于“確保出資人到位”的規(guī)定），應(yīng)該認為是上述有關(guān)對國企“管理”權(quán)限的確認，即以出資人職責(zé)的法律規(guī)則來使有關(guān)國家所有權(quán)人的權(quán)力因有明確的規(guī)范而受到局限。2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第21條和23條對“分立、合并”以及“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”明確由“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”行使“決定”權(quán)，但在其第13條和第14條對負有對國有資產(chǎn)“保值增值”的“監(jiān)管”和“防止”責(zé)任規(guī)定的同時，這種“決定權(quán)”本身將因失去“監(jiān)督”而可能會被“濫用”。顯然，“監(jiān)督權(quán)”和“決定權(quán)”是不可混而合一的。因此，加強“管理”是不確切的，監(jiān)督（包括對監(jiān)督的管理）應(yīng)是一種必要的局限。究竟是“監(jiān)督”還是“管理”，其實已由有關(guān) “出資人職責(zé)”明確給予了解決。顯然，“出資人職責(zé)”與政府的“社會公共管理職能”（《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第7條第2款），是完全不同的概念�！俺鲑Y人職責(zé)”無疑應(yīng)納入市場經(jīng)濟法律規(guī)則范疇，而“社會公共管理職責(zé)”則是社會政治規(guī)則的范疇。但實操作上，很難體現(xiàn)這種明確的劃分。當(dāng)然，有關(guān)“出資人”的概念，其實也并非完全意義上的法律概念，對應(yīng)于《公司法》有關(guān)發(fā)起人的規(guī)定，第76條規(guī)定“出資人”應(yīng)“承擔(dān)公司籌辦事務(wù)”，包括：制訂章程、選舉董事會和監(jiān)事會、遞交募股申請、報送主要文件、制作認股書、召開公司創(chuàng)立大會、申請設(shè)立登記等。而做為股東權(quán)，包括對公司的監(jiān)督管理、參與決策權(quán)、利益分配權(quán)及股票處分權(quán)。（9）某種意義上講，國有公司“出資人職責(zé)”應(yīng)該包括上述《公司法》所規(guī)定的有關(guān)發(fā)起人和股東職責(zé)的總和。但這并不能代表其擁有“董事會”和“經(jīng)理”的職責(zé)。即使是國有獨資公司，《公司法》第66第規(guī)定，董事會“決定公司的重大事項”，但這并不等于如2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》所規(guī)定的“企業(yè)重大事項管理”由“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”來行使“決定權(quán)”。（第20條至28條），企業(yè)（公司）的董事會因此而有職無權(quán)，企業(yè)（公司）做為“法人實體”因此而名不符實，因此，加強全面管理，并不等到于逾越其權(quán)限，而直接從事企業(yè)“管理”。但在事實上，對國有控股或獨資公司而言，出資人職責(zé)以股東權(quán)力來衡量，“參予決策”和“監(jiān)督管理”實際上雖與“直接決策”沒有區(qū)別，但在形式上，以特殊性而論，這種獨斷權(quán)也不應(yīng)等同于“直接”管理權(quán)。因為“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”并不是企業(yè)（公司）法人本身，而是行政管理機關(guān)。確切地說，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的“決定”，應(yīng)該通過“董事會決定”而形成。在這一點上，2003年12月31日的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》有所體現(xiàn)，其第11條規(guī)定，“國有獨資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)由總經(jīng)理辦公會會議審議”，并“應(yīng)當(dāng)聽取轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)職工代表大會的意見”，但其第8條仍保留有關(guān)由“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”對國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的“決定權(quán)”，雖然包括“批準權(quán)”，但在做為“出資人”權(quán)利的體現(xiàn)上，其“決定”權(quán)體現(xiàn)無疑會形成對企業(yè)（公司）“管理權(quán)”的否定。究竟對國有獨資企業(yè)（公司）而言，企業(yè)（公司）做為法人實體的概念要不要清晰，或如何清晰，是很值得研究的。
3．“自主經(jīng)營”政策的淡出
現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，無疑是以“自主經(jīng)營”為其基本內(nèi)涵的，有關(guān)國有企業(yè)自主經(jīng)營的規(guī)定，實際上有可能與建立現(xiàn)代企業(yè)制度政策重復(fù)，并會形成不必要的干擾，主要體現(xiàn)在自主經(jīng)營相對于“不自主經(jīng)營”而言，是不明確的。事實上，與其說企業(yè)“自主經(jīng)營”是一項政策，不如說是一個政策概念。因為有關(guān)出資人職責(zé)的體現(xiàn)，所對應(yīng)的也就是股東權(quán)的體現(xiàn)，在法律規(guī)則范圍內(nèi)，所謂邊界模糊的“自主經(jīng)營”，就會變得失去意義。因為股東權(quán)對于尤其是國有獨資公司而言，其“董事會”的“重大事項決定權(quán)”，實際上是“出資人”意志的直接體現(xiàn)，原有的企業(yè)（公司）的“自主經(jīng)營權(quán)”，已不能體現(xiàn)股東權(quán)利和企業(yè)（公司）權(quán)利之間的關(guān)系。如《全民所有制止工業(yè)企業(yè)法》第34條所規(guī)定的“向其他企業(yè)、事業(yè)單位投資持有其他企業(yè)的股份”，以及“發(fā)行債券”，等重大事項，是由“出資人決定”而不是由“企業(yè)（公司）決定。”2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第21條規(guī)定企業(yè)“增減資本”和“發(fā)行債券”由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)“決定”，但第22條又同時規(guī)定，“依照公司法的規(guī)定”，“企業(yè)增減資本”和“發(fā)行公司債券”，由“董事會”和“股東會”決定。兩個“決定”之間無疑“出資人”的決定在形式上雖有異，但實質(zhì)出于一人。至少在原有的“自主經(jīng)營”概念內(nèi)涵上，有所減少，企業(yè)的“自主”，實際上已演變成“出資人”的“決策權(quán)”所主導(dǎo)。做為國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，是國家行政機關(guān)，其“決策”權(quán)力以“出資人職責(zé)”的形式出現(xiàn)，并不能表明其僅只是純粹法律意義上財產(chǎn)所有人的代表。由于行政機關(guān)以行政權(quán)力作用形成“規(guī)則”，往往會與法律在一般狀況下的規(guī)則發(fā)生逆向作用，使法律規(guī)則不能不讓出其規(guī)則的有效范圍。一方面，“出資人職責(zé)”在以“股東權(quán)利”的法律規(guī)則所允許的形式體現(xiàn)時，企業(yè)（公司）的“自主”權(quán)喪失是無可非議的，另一方面，對國有控股尤其是獨資公司，“自主經(jīng)營”政策并不能體現(xiàn)企業(yè)（公司）正常經(jīng)營權(quán)利所包涵的“法律定義的”范圍。因此，以“自主經(jīng)營”這樣一個相關(guān)政策來指導(dǎo)國有企業(yè)的正常運作已失去意義，只會為因此而產(chǎn)生的若干政策的實現(xiàn)帶來混亂，因為“自主經(jīng)營”在區(qū)界不清的情況下，往往就是漏洞產(chǎn)生的根源。事實上，企業(yè)（公司）本身做為“法人實體和市場主體”，既已存在并已營運于市場法律規(guī)則范圍內(nèi)，自然具有其應(yīng)有的法人權(quán)利和地位，而無須再以“自主經(jīng)營”政策的“允許”來形成內(nèi)涵不清的混亂和干擾。
三． 原則的空缺
1．法人制度原則應(yīng)有的留空
《公司法》第5條規(guī)定：“公司以其全部法人財產(chǎn)，依法自主經(jīng)營，自負盈虧”，即對法人人格完整性的確保原則。但對國有獨資或控股公司而言，其持股人即國有授權(quán)投資的機構(gòu)或部門，以國有資產(chǎn)監(jiān)督機構(gòu)的“出資人”身份，其行政行為所代表的股東權(quán)利行為，按照2003年《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》規(guī)定的行使“管人管事”的職權(quán)，實際上形成對企業(yè)內(nèi)部治理機制的全面掌控，對控股或獨資的國有企業(yè)而言，使其相當(dāng)程度上喪失了以法人名義行為的能力。但這種法人制度帶來的變化，卻是不可避免的。即有關(guān)一人公司的情況出現(xiàn)，使現(xiàn)有法人制度的原則，不得不留空。與此原則下的法人責(zé)任相對應(yīng)，企業(yè)法人的“有限責(zé)任”卻仍然在最基本條件上限制了企業(yè)與一人公司持股人劃等號，而這種狀況下被減損了相當(dāng)部份的企業(yè)法人行為能力與其做為法人必要的存在條件（有限責(zé)任）之間，其核心的留空，實際上也是源自于現(xiàn)代企業(yè)制度對股東權(quán)的定義。
2、權(quán)利與義務(wù)對等原則應(yīng)有的留空
事實上，行政機關(guān)的行為（交易行為），也就是履行“出資人職責(zé)”，對所持國有股的轉(zhuǎn)讓而言，顯然是一種民事行為。但這種行為以行政決定的形式出現(xiàn)，如2003年《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第8條第（二）項對“國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓”的“決定和批準”行為，第13條第二款對“交易價低于做評估結(jié)果的90%”時對是否‘交易’的決定，是一種交易一方的交易行為，但卻被當(dāng)做“批準”和 “決定”的行政行為，這種行為中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對民事法律關(guān)系而言，是不對等的。因為行政機關(guān)的“決定”，并不負其“過失”應(yīng)承擔(dān)的對等義務(wù)。也就是說，對“交易相對方”而言，以“評估結(jié)果”交易，和以“市場價交易”的選擇，前者是主要的，雖然是“參考依據(jù)”，但無疑是一種“格式條款”，具有優(yōu)勢地位，雙方權(quán)利并不對等。并且，在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，以“國有企業(yè)”為義務(wù)主體，而實際的權(quán)利擁有者，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)并不對合同義務(wù)負責(zé)，這并不同于通常意義上的“股東權(quán)”體現(xiàn)；大股東的決策權(quán)是以其在公司內(nèi)的財產(chǎn)做為承擔(dān)有限責(zé)任的前提，當(dāng)這種決策操縱權(quán)的過度（違法），以“揭開公司面紗”原則可以適用對其個人責(zé)任的追究，但對行政機關(guān)做為“出資人”的股東權(quán)行使而言，則很難追究其過度操縱的民事責(zé)任，既使追究，也難以獲得相應(yīng)的補償。另一方面，行政機關(guān)做為“出資人”代表的身份，對“全民所有者”而言，是實際“缺位”的，即實際上并不存在民法意義上的委托方主體。也就是使雙方權(quán)利義務(wù)成為虛設(shè)，行政機關(guān)的這種“受委托”行為，實際上往往被直接等同于“所有者”本身，政府對國有資產(chǎn) “保值增值”負責(zé)，但不是民法意義上的職責(zé)，而僅僅只是政治上的“責(zé)任”。由此可見，對國有產(chǎn)權(quán)交易行為 “約定”權(quán)利義務(wù)和法定權(quán)利義務(wù)，都在實際上形成了不對等，這種不平衡的傾斜顯然需要對權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的恰當(dāng)留空，因為這種矛盾在目前的體制上尚無法解決，法律原則的形成應(yīng)當(dāng)反映并適應(yīng)這樣的矛盾。即國有企業(yè)對“國有產(chǎn)權(quán)交易”有義務(wù)而無權(quán)利，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)有權(quán)利而無義務(wù)的權(quán)利義務(wù)“二分法”的確認，至少存在對行政機關(guān)行為“過失”的民事責(zé)任“空缺”，其應(yīng)予“留空”多少才是恰當(dāng)?shù)奶接懶枰�。例如對有關(guān)過失責(zé)任人員的經(jīng)濟責(zé)任追究，應(yīng)有多大的比例，應(yīng)從有關(guān)實際管理人員的“權(quán)利”究竟多大，才能夠正常進行管理的對應(yīng)上求得解決，才是合理的？也就是說，對“國有企業(yè)廠長、經(jīng)理”的年薪制的設(shè)置，與對行政機關(guān)管理人員收入水平的考慮，有沒有本質(zhì)的區(qū)別，是值得考慮的。顯然“出資人職責(zé)”的履行，是一種市場交易行為的具體，個人承擔(dān)多大風(fēng)險就應(yīng)有多大的獲利，而不是“行政權(quán)屬性”的行為，否則，有關(guān)對“過失”予以追究民事責(zé)任的規(guī)定，只能落空。
四． 結(jié)構(gòu)對彌補規(guī)范缺失的作用
規(guī)范缺失之處的“空”與空缺結(jié)構(gòu)之“空”的關(guān)系，當(dāng)然不是空對空的無從著手和無意著手。顯然極明確的空缺結(jié)構(gòu)形成首先要解決的是現(xiàn)有規(guī)則體系中的混亂和龐雜之處的刪除，即減法原則。不能認為缺失僅僅是因為國企并購中的若干規(guī)則尚未建立，恰恰相反，有關(guān)對國有資產(chǎn)的監(jiān)管規(guī)則，是一張織得有些密不透風(fēng)的網(wǎng)，但值得深思的是，國有資產(chǎn)大量流失的現(xiàn)象仍是普遍存在的，在這種現(xiàn)象的背后，至少在某一方面反映了目前的規(guī)則體系漏洞眾多，這是實質(zhì)意義上的規(guī)則缺失。對漏洞的填補工作，卻往往會導(dǎo)致盲目地頻繁頒布新規(guī)則，這其中當(dāng)然也有些是因為情況變化所致，但至少不可能透不過風(fēng)去，法網(wǎng)再密，空缺是必要和必然的。也就是對法律規(guī)則的綱目把握是充分必要的。科學(xué)、有效和完整無疑是規(guī)則體系所追求的目標(biāo)。
1、 行政規(guī)制“內(nèi)部性”與法律規(guī)制之間關(guān)系的調(diào)整
（1）間接性的控制。屬性不同的規(guī)則之間的沖突中，空缺結(jié)構(gòu)應(yīng)起到的作用是留出可控的余地，即對留空的控制體現(xiàn)為間接規(guī)定。如有關(guān)國有獨資公司不設(shè)“股東會”的規(guī)定，其實是沒有必要的，因為國有股一股，本身無法形成“股東會”。然而這種留空的形成，必然需要相應(yīng)的規(guī)則補充，即對有關(guān)國資監(jiān)管機構(gòu)的“出資人職責(zé)”的“依法”行使問題，應(yīng)做出明確，也就是包括“董事會”相對于國企而言的無法律意義的設(shè)置，亦應(yīng)取消，從而突出股東權(quán)，即出資人職責(zé)受法律規(guī)范制約的特點，就是按《公司法》有關(guān)股東出資和股東權(quán)的規(guī)定，形成相關(guān)規(guī)則。有關(guān)公司“分立、合并”的決定，與股東權(quán)行使別無二致，并不需要特別明確對國企“分立、合并”要由“國家授權(quán)投資機構(gòu)或者授權(quán)的部門決定�！保ā豆痉ā返�66條），事實上，這是出資人的職責(zé)和權(quán)利，也就是股東權(quán)利，無須特別明確，況且這種明確似乎是一種法律規(guī)則的“例外”，但實質(zhì)上僅只是一種強調(diào)，在法律的邏輯結(jié)構(gòu)上，《公司法》并沒有對這種強調(diào)設(shè)置處理，這也是其僅只是強調(diào)的證明。
（2）外在化。對有關(guān)行政規(guī)章“內(nèi)部性”規(guī)則而無法律規(guī)則的空缺調(diào)整，應(yīng)將這種內(nèi)部性規(guī)則外在化。顯然，這是對應(yīng)有的空缺的移動。如對職工持股的若干規(guī)定，（1992年《股份制企業(yè)試點辦法》、1993年《定向募集股份有限公司內(nèi)部職工持股管理規(guī)定》），《證券法》卻沒有相應(yīng)的規(guī)則予以調(diào)控，應(yīng)將私募的若干規(guī)則，交由《證券法》予以確定，行政規(guī)則應(yīng)不再做類似規(guī)定，包括對發(fā)行人主體資格的有關(guān)行政規(guī)制，也就是對國企或政府行為，《證券法》的調(diào)整權(quán)力和能力，所受到的考驗，應(yīng)該是法治進步的一個無法回避的問題。國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，做為部門規(guī)章形成的“內(nèi)部性”規(guī)則，并不能等同于法律規(guī)則的普遍性和體現(xiàn)平等主體的原則。
合并與減少。外資企業(yè)法主要涉及市場準入規(guī)則，以《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》所明確的范圍，為主要體現(xiàn)。有關(guān)外資企業(yè)的設(shè)置程序，固然是一個獨立的法律關(guān)系調(diào)整范圍，但關(guān)于外資企業(yè)與若干行政規(guī)章對這一法律關(guān)系的調(diào)整而言，顯然存在立法主體應(yīng)具有的“公眾性”特征。尤其對國企并購中若干法律關(guān)系應(yīng)有的規(guī)則，政府立規(guī)在“交易平等性”上是受到質(zhì)疑的，因為政府行為本身也應(yīng)受到法律的制約。因此，對若干市場準入規(guī)則，應(yīng)調(diào)整為外資企業(yè)法內(nèi)容。另一方面，在外資企業(yè)的市場行為規(guī)則確立方面，《公司法》和《證券法》的法律“規(guī)則”，在適用于外資企業(yè)行為調(diào)整上，存在與外資企業(yè)法的“合并”問題，同樣是需要明確的，當(dāng)然這種明確會形成某些規(guī)則“例外”，但以《公司法》和《證券法》對外資企業(yè)的“合并”趨勢來看，是應(yīng)予考慮的。合并的后果無疑是減少有關(guān)繁多林立的行政規(guī)章，以確保前后一致，和“內(nèi)外一致”。所謂“內(nèi)”與“外”的分別，其實質(zhì)不在于法律規(guī)則所體現(xiàn)的基本原則會有分別，而是在于某種對“外”的特殊限制和“優(yōu)惠”，隨著市場開放的加快正在逐步減小，國家需要控制國內(nèi)市場，但政府的干預(yù)只應(yīng)在行政權(quán)屬范圍內(nèi)。對外資企業(yè)的準入和依法規(guī)范并不是一回事，政府確立限制或“優(yōu)惠”與依法對其進行監(jiān)督管理也不是沒有區(qū)別�！耙婪ūO(jiān)管”與行政權(quán)在公法范圍內(nèi)正確行使的區(qū)別是，前者以現(xiàn)有的法律規(guī)則手段來完成行政權(quán)力的有效，是一種錯誤的重疊。因為行政權(quán)在其有效范圍內(nèi)行使即是合法的，以“法律的手段”則是在“形式”上利用法律規(guī)則，而在內(nèi)容上體現(xiàn)行政權(quán)的作用，這是不正確的。行政權(quán)需要減讓的是其對法律規(guī)則的干擾和突破，而法律同樣以其“例外”體現(xiàn)的減讓是確保行政權(quán)的有效范圍。
2、對政府目標(biāo)與法律目的關(guān)系的協(xié)調(diào)
政府在其行政權(quán)力有效范圍內(nèi)的建規(guī)立制，其目標(biāo)是通過對行政機關(guān)的“內(nèi)部控制”來實現(xiàn)，還是通過法律規(guī)則來實現(xiàn)，這二者之間關(guān)系是容易混亂的。當(dāng)然，政府行為的必須合法，但同時，政府制定的行政規(guī)章也是一種“法”，政府是依前者行事還是依后者行事，其“合法性”是不同的。事實上，行政法規(guī)的有效范圍本應(yīng)清楚，但在實際操作中卻往往被愈越，也就是因為上述混淆的存在，使政府制定的規(guī)則往往被做為法律在平等原則下產(chǎn)生的規(guī)則來適用，當(dāng)然不是說政府的立規(guī)沒有考慮平等以及法律規(guī)則存在的前提，但既使是存在這些考慮，卻并不等于政府的立規(guī)等于是立法。政府管理市場的行為與其管理國有資產(chǎn)的行為在某種意義上說，是同樣的“社會公眾的管理職能”的體現(xiàn)，但國有企業(yè)在市場中的運行卻必須依據(jù)市場主體平等原則而受法律控制，行政法規(guī)使法律以“例外”給予讓渡，本應(yīng)只在“內(nèi)部控制”上有效，而不能破壞法律規(guī)則的普遍有效性，但實際并非如此。行政法規(guī)“效力”往往在與法律規(guī)則的直接關(guān)系中，以“優(yōu)先”的地位使平等性喪失。這就需要空缺的調(diào)整，一是對這種形成行政法規(guī)與法律規(guī)則的直接沖突進行化解，留出余地；二是對法律漏洞以行政規(guī)制的方式進行填補，然而這不是直接規(guī)定其沒有的東西，而是以間接的方式進行干預(yù)和控制，無疑后者是需要經(jīng)驗和技術(shù)的。
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