[ 徐純志 ]——(2004-9-29) / 已閱21011次
上訴審程序的審查原則是指上訴審法官在對(duì)上訴案件進(jìn)行審理和裁判時(shí)所應(yīng)采用的判斷初審是否存在錯(cuò)誤并加以糾正的準(zhǔn)則。前面已經(jīng)談及兩級(jí)法院的職權(quán)分配未能體現(xiàn)兩審的各自職能和特點(diǎn)，忽略了初審法院與上訴法院各自的專長(zhǎng)，并分析了我國(guó)民事上訴審程序的審查原則缺陷，筆者就如何完善和重構(gòu)我國(guó)民事上訴審程序的審查原則提出如下拙見(jiàn)，并求方家共同探討。
（一）法律審為主事實(shí)審為輔原則
上訴審的首要功能（或可稱之為目的）是保證法律的正確統(tǒng)一適用，具體是復(fù)查初審法院的裁判所進(jìn)行的訴訟程序是否恰當(dāng)，適用法律是否正確，這是各國(guó)的通例。例如：美國(guó)聯(lián)邦上訴法院的職責(zé)是復(fù)查地區(qū)法院的判決，主要復(fù)查基于地區(qū)法院的事實(shí)調(diào)查、審查審判記錄，并確定在地區(qū)法院進(jìn)行的程序是否恰當(dāng)，以及適用的法律是否正確。上訴法院既不接受新的證據(jù)，也不解決事實(shí)問(wèn)題。 在美國(guó)的司法體系中，事實(shí)認(rèn)定是分配給下級(jí)法院的工作，而不是上訴法院的職責(zé)，所以除非初審法院所認(rèn)定的“事實(shí)”根本沒(méi)有證據(jù)的支持，上訴法院基本上總是會(huì)認(rèn)可初審法院的事實(shí)認(rèn)定。 美國(guó)的民事訴訟初審一般由陪審團(tuán)認(rèn)定事實(shí)，故上訴審充分尊重陪審團(tuán)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。德國(guó)民事上訴制度改革亦強(qiáng)調(diào)控訴法院（指上訴法院）的審理應(yīng)當(dāng)依賴由一審法院最先獲得的事實(shí),并將其真正的任務(wù)集中于發(fā)現(xiàn)與糾正一審裁判在事實(shí)認(rèn)定與法律適用上的明顯錯(cuò)誤。應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人形成這樣一種觀念：在一審程序中已被正確認(rèn)定的事實(shí)不會(huì)為上級(jí)法院所變更。改革法案規(guī)定那些事實(shí)已經(jīng)通過(guò)一審程序得到完全的、令人信服的認(rèn)定的案件在控訴審中將不會(huì)再對(duì)事實(shí)進(jìn)行調(diào)查。 有人會(huì)認(rèn)為，英美國(guó)家是用陪審團(tuán)認(rèn)定事實(shí)，而德法等大陸法系國(guó)家法官素質(zhì)高，故他們強(qiáng)調(diào)初審為事實(shí)審，上訴審為法律審。筆者認(rèn)為，雖然我國(guó)法官素質(zhì)不能與英美德法等國(guó)家的法官相比，我國(guó)的陪審制度亦不同于英美等國(guó)家的陪審制度， 但我們不能混淆兩個(gè)審級(jí)的職能、專長(zhǎng)和分工，初審的職能應(yīng)是在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上適用法律作出裁判，即事實(shí)審和法律審并重，而上訴審則應(yīng)側(cè)重于法律審，事實(shí)審為補(bǔ)充。其理由：（1）初審的職能是全面審理，而上訴審的職能是對(duì)初審的復(fù)查而不是重新審理，奠定了上訴審的范圍小于初審的理論基礎(chǔ)；（2）初審作出的事實(shí)認(rèn)定是基于初審法官最先掌握當(dāng)事人提供的第一手訴訟材料而作出，這一點(diǎn)至關(guān)重要，與上訴審相比則具有優(yōu)勢(shì)；（3）進(jìn)行這樣的分工有利于兩審權(quán)能的合理分工，提高上訴審效率。（4）有效防止當(dāng)事人對(duì)初審?fù)ㄟ^(guò)正確程序認(rèn)定的法律事實(shí)再進(jìn)行無(wú)理的上訴糾纏，可節(jié)約當(dāng)事人和法院的訴訟成本；（5）可維護(hù)初審法院和法官的權(quán)威。
（二）明顯差錯(cuò)事實(shí)審查原則
前述已闡明我國(guó)民事上訴審程序事實(shí)審查標(biāo)準(zhǔn)是差錯(cuò)原則，不論大錯(cuò)小錯(cuò)，原則錯(cuò)誤還是輕微錯(cuò)誤均在審查和糾正之列，混淆了兩審的功能和兩審的權(quán)限劃分。筆者認(rèn)為應(yīng)采用明顯差錯(cuò)的事實(shí)審查原則較為合理。該原則的含義是上訴審在審查初審認(rèn)定的案件事實(shí)時(shí)一般不否定初審認(rèn)定的事實(shí)，除非有明顯差錯(cuò)。美國(guó)聯(lián)邦民事程序就采用了此種審查原則，該程序認(rèn)為，事實(shí)認(rèn)定是分配給下級(jí)法院的工作而不是上訴法院的職責(zé)，除非初審法院所認(rèn)定的“事實(shí)”根本沒(méi)有證據(jù)的支持，上訴法院基本上總是會(huì)認(rèn)可初審法院的事實(shí)認(rèn)定。地區(qū)法官認(rèn)定的事實(shí)，是不能被上訴法院宣布無(wú)效的，除非有明顯差錯(cuò)，上訴法院應(yīng)當(dāng)充分相信初審法院對(duì)證人是否可信所作的判斷。 美國(guó)民事程序確定的上述審查標(biāo)準(zhǔn)非常合理，應(yīng)加以借鑒和采用，那么如何鑒別“明顯”與“不明顯”呢？美國(guó)聯(lián)邦第七巡回法院在某一案例里作了生動(dòng)的描述：“明顯差錯(cuò)必須是那些讓上訴法院一下子就給鎮(zhèn)住了的差錯(cuò)，其震憾力應(yīng)當(dāng)不亞于在冰箱里死了三個(gè)多星期的臭魚(yú)對(duì)鼻子的氣味沖擊�！� 比喻得非常生動(dòng)。
筆者認(rèn)為應(yīng)以對(duì)案件法律事實(shí)起決定作用的實(shí)質(zhì)性證據(jù)的認(rèn)定是否正確作為區(qū)別案件事實(shí)是否“明顯差錯(cuò)”標(biāo)準(zhǔn)。初審認(rèn)定案件法律事實(shí)的實(shí)質(zhì)性證據(jù)沒(méi)有差錯(cuò)則為事實(shí)認(rèn)定正確，不得更改；反之則認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，可以更改�！安铄e(cuò)不明顯”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以認(rèn)定案件事實(shí)的非實(shí)質(zhì)性證明作為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，非實(shí)質(zhì)性證據(jù)認(rèn)定錯(cuò)誤并不影響案件的主要事實(shí)認(rèn)定正確，則認(rèn)定為“差錯(cuò)不明顯”，不應(yīng)更改初審的事實(shí)認(rèn)定。而認(rèn)定案件法律事實(shí)有三種基本的法律手段，即審判程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和法官心證（內(nèi)心裁量）。初審法官應(yīng)基本根據(jù)這三種法律手段對(duì)證據(jù)進(jìn)行判斷，根據(jù)被采信的證據(jù)演繹出案件的法律真實(shí)。初審法官在運(yùn)用任何一個(gè)法律手段時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重，特別是使用前兩個(gè)手段，如果法官運(yùn)用審判程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則方面出現(xiàn)較大錯(cuò)誤，得出的事實(shí)肯定不符合正當(dāng)程序下應(yīng)推演出的法律事實(shí)，則屬“明顯差錯(cuò)”。此種情況下，正是上訴審應(yīng)當(dāng)糾正的情形。
（三）濫用自由裁量權(quán)審查原則
我們都希望法律像一臺(tái)合格的機(jī)床，而案件事實(shí)就如同原材料，法官就是工人，只要工人把原材料送入機(jī)床，就能生產(chǎn)出合格的“產(chǎn)品”－判決。這其實(shí)是一個(gè)美好的永遠(yuǎn)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的愿望。梅里曼分析，在大陸法系國(guó)家，立法機(jī)關(guān)不可能制定完美無(wú)缺的法律，也不可能保證法典規(guī)定本身沒(méi)有任何矛盾，法典的制定不能做到明確無(wú)誤，法官也不能拒絕對(duì)案件作出裁判，而必須本著公正、正義這一總的立法精神或法律原則為案件處理找到法律依據(jù)。因此，法官在法律的適用中存在一定的自由裁量權(quán)是不可避免的。 “實(shí)際上，很多問(wèn)題都要求初審法官來(lái)斟酌相互牽制的幾個(gè)因素并決定如何權(quán)衡�！� 反之，如不允許法官享有自由裁量權(quán)時(shí)，法官則無(wú)法對(duì)案件作出妥當(dāng)?shù)牟门小?br>
民法理論認(rèn)為，“民事基本原則”的一個(gè)非常重要的功能就是賦予法官在審理案件時(shí)一定的自由裁量權(quán)。這是因?yàn)槊袷禄顒?dòng)和民事行為的復(fù)雜性、多樣性以及難以預(yù)見(jiàn)性造成的，立法者無(wú)法在民事立法中對(duì)所有民事活動(dòng)和民事行為的各種表現(xiàn)及其處理進(jìn)行詳盡的規(guī)定，法律漏洞不可避免。 立法者因此授予法官在此種情況下享有發(fā)揮司法主觀能動(dòng)作用，選擇、適用法律原則和理論，對(duì)具體案件作出評(píng)價(jià)判斷，并作出處分的裁判自由度。各級(jí)法院法官均享有自由裁量權(quán)，但自由裁量權(quán)一方面是法治的鎖頭，一方面也是違法擅斷、破壞法制的鑰匙，這個(gè)鎖頭和鑰匙都是拿在法官的手里。 兩審法官均應(yīng)依據(jù)自己的權(quán)能合理地并受控制地行使自由裁量權(quán)，然而，現(xiàn)實(shí)的差錯(cuò)審查原則對(duì)上訴審法官的自由裁量權(quán)限制不明，導(dǎo)致上訴審法官隨意行使自由裁量權(quán)，加大了維持原判或者發(fā)改的隨意性。初審法官在上訴審法官的隨意甚至濫用自由裁量權(quán)籠罩之下，自身的合理自由裁量權(quán)難以得到尊重和維護(hù)。上訴審法官的自由裁量權(quán)應(yīng)是以初審法官的初始自由裁量權(quán)為審查對(duì)象，審查初審法官自由裁量權(quán)的行使是否超過(guò)“法律涵量” 的必要限度，超出者則構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)，并加以糾正。有必要引用美國(guó)聯(lián)邦刑事量刑指南來(lái)加以說(shuō)明，該指南是聯(lián)邦法官量刑幅度的詳細(xì)規(guī)定，指南制定以前，聯(lián)邦地區(qū)法官有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況量刑，自由裁量權(quán)不受控制，指南出臺(tái)后，法官必須在指南規(guī)定的幅度內(nèi)量刑。上訴法官審查時(shí)，其依據(jù)則是初審法官的判決是否正確地使用了量刑指南，如果初審法官偏離了量刑指南規(guī)定的幅度，上訴法官將審查這種偏離的理由是否適當(dāng)，理由不成立的予以改判。 筆者引用刑事量刑的例子說(shuō)明民事兩審法官的自由裁量權(quán)亦應(yīng)得到合理控制。一些地方法院對(duì)上訴案件改判、發(fā)回重審時(shí)對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制和尊重確立了比較具有可操作性的原則和標(biāo)準(zhǔn)，值得借鑒和立法確認(rèn)。北京第二中級(jí)人民法院制定的《關(guān)于二審案件改判、發(fā)回工作的的若干意見(jiàn)（試行）》就規(guī)范了法官改判、發(fā)回重審的標(biāo)準(zhǔn)和原則，對(duì)初審法院根據(jù)自由裁量權(quán)作出的判決予以充分尊重和維護(hù)。該意見(jiàn)第5條規(guī)定：“如果一、二審法官對(duì)案件適用的法律司法解釋條文存在不同理解；或法律規(guī)定不明確，又無(wú)相應(yīng)的司法解釋予以界定，而一審法院已經(jīng)充分考慮到該案件中的有關(guān)情節(jié)，作出的裁判又不違反法律的基本原則或顯失公正的，一般不宜改判�！� 在民事侵權(quán)損害賠償案件中，比較有代表性的是精神損害撫慰金數(shù)額的確定，如果該地區(qū)法院確定了賠償數(shù)額的最高限額，則初審法官根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定就需要考慮的因素作了充分權(quán)衡，在最高限額之內(nèi)確定了賠償數(shù)額，上訴審法官一般不應(yīng)改動(dòng)。由于民事案件的復(fù)雜性和多樣性，對(duì)兩審法官的自由裁量權(quán)如何界定，難以細(xì)化，而只能在制度設(shè)計(jì)上，作一些原則限制，將影響法官自由裁量權(quán)的個(gè)性化因素降低到不足以影響法官自由裁量權(quán)的正當(dāng)化程度。
（作者單位：廣西貴港市覃塘區(qū)人民法院 xcz20005@163.com）
注釋：
我國(guó)現(xiàn)代民事訴訟制度可追溯至新民主主義時(shí)期，但戰(zhàn)爭(zhēng)年代的訴訟制度是極其簡(jiǎn)單和落后的。真正建立起相對(duì)比較完善的民事訴訟制度是在1982年《民事訴訟法（試行）》頒布后，但與英美法系和大陸法系國(guó)家相比則遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后，底蘊(yùn)不足。
比如《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定的“留置送達(dá)”的適用，要求法院送達(dá)人員在受送達(dá)人拒絕簽收的情況下，邀請(qǐng)基層組織或所在單位的代表到場(chǎng)證明，當(dāng)前該規(guī)定在基層幾乎行不通，基層組織百分之九十以上不愿派人到場(chǎng)證明，同時(shí)，作出這樣的規(guī)定，明顯表現(xiàn)出立法者對(duì)法官的不信任；此其一。其二，審前程序過(guò)于簡(jiǎn)單，不適應(yīng)現(xiàn)代訴訟需要；其三，兩審終審的不足和無(wú)限再審；其四，兩審法官裁判的功能定位模糊。等等。
初審在審案逾到難題時(shí)請(qǐng)示上訴審法官，得到明確答復(fù)后下判，使上訴審形同虛設(shè)，兩審結(jié)果一樣。
參見(jiàn)江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999年9月第一版，頁(yè)10。
陳剛、翁曉斌：轉(zhuǎn)引自李祖軍著《民事訴訟目的論》，法律出版社，2000年6月第一版，頁(yè)146。
陳桂明：“我國(guó)民事訴訟上訴審制度之檢討與重構(gòu)”，載江平主編：《民事審判方式改革與發(fā)展》，中國(guó)法制出版社，1998年11月第一版，頁(yè)265。
陳桂明：“我國(guó)民事訴訟上訴審制度之檢討與重構(gòu)”，載江平主編：《民事審判方式改革與發(fā)展》，中國(guó)法制出版社，1998年11月第一版，頁(yè)265。其在文中對(duì)往法官認(rèn)識(shí)的往復(fù)性解釋是：法官對(duì)案件的正確認(rèn)識(shí)不是一次完結(jié)的，其中的阻礙和影響因素很多，法官對(duì)案件一次性的認(rèn)識(shí)可能是錯(cuò)誤的，故需建立一種糾錯(cuò)制度，其功能在于補(bǔ)救法官對(duì)案件既往認(rèn)識(shí)的不足和錯(cuò)誤。
陳桂明：“我國(guó)民事訴訟上訴審制度之檢討與重構(gòu)”，載江平主編：《民事審判方式改革與發(fā)展》，中國(guó)法制出版社，1998年11月第一版，頁(yè)266。
戴安·伍德（美國(guó)第七巡回上訴法院法官）：“上訴法院與上訴法官的作用”載宋冰主編《程序、正義與現(xiàn)代化－外國(guó)法學(xué)家在華演講錄》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年12月第一版，頁(yè)158。
指發(fā)回重審和改判的相關(guān)數(shù)據(jù)。
曹守曄：“論民事訴訟第二審程序的改革”，載《人民司法》1999年3期，頁(yè)4。曹守曄在文中提出這樣的觀點(diǎn)是為了給民事訴訟第二審程序的改革作鋪墊，
指發(fā)回重審與改判的在所有上訴案件中的比率。下同。
（美）FRED J·MAROON(譯者孔娟)：“上訴請(qǐng)求的歷程－美國(guó)最高法院審理上訴案件的過(guò)程”，載《法律適用》2002年3期，頁(yè)78。
我國(guó)法院上訴發(fā)改率一般在50％以內(nèi)，如真超過(guò)50％，那真有如臨大敵的感覺(jué)。
司法實(shí)踐中，很多法院試圖控制并減少上訴發(fā)改率，要求下級(jí)法院對(duì)案件拿不準(zhǔn)時(shí)多向上級(jí)法院請(qǐng)示，上級(jí)法院發(fā)改時(shí)要與下級(jí)法院勾通說(shuō)明，多聽(tīng)聽(tīng)下級(jí)法院意見(jiàn)，并取得下級(jí)法院理解。有時(shí)發(fā)改率稍有下降，他們便認(rèn)定是實(shí)施了這樣的控制方法的結(jié)果，其實(shí)這是發(fā)改率無(wú)規(guī)律的上下波動(dòng)的結(jié)果，影響發(fā)改率的因素很多，與案件類型、難易程序、不同認(rèn)識(shí)有關(guān)。而這種因素的無(wú)法控制是多年來(lái)司法實(shí)踐所證明了的。
轉(zhuǎn)引自黃榮康、萬(wàn)云峰、翟健鋒：“理性對(duì)待刑事二審改判問(wèn)題”，載《人民司法》2004年5期，頁(yè)49。
實(shí)踐中有的法院在改判或者發(fā)回重審時(shí)，或加強(qiáng)兩審的交流，減少兩審法官的沖突，或?yàn)榱讼录?jí)法院的面子，或求得下級(jí)法院的諒解，要求法官在改判或發(fā)回重審時(shí)，再與下級(jí)法院法官交流一次，有如“先禮后兵”。筆者是對(duì)這種作法持保留意見(jiàn)。
見(jiàn)《民事訴訟法》第一百五十一條至一百五十三條規(guī)定。
我國(guó)民事訴訟法就上訴審未規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)，但從條文可推演為差錯(cuò)審查標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中各法官作法不一，一些法官采用差錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，一些法官采用明顯差錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)。
喻敏：“自由心證與自由裁量”載梁慧星主編《自由心證與自由裁量》，中國(guó)法制出版社，2000年9月第一版，頁(yè)8。
萬(wàn)鄂湘：《當(dāng)代司法制度與司法公正－在北京市大常委舉辦的法律講座上的講話》，載于《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2001年第6期，頁(yè)204。
丹寧勛爵：《法律的正當(dāng)程序》，法律出版社，1999年11月第一版，頁(yè)72。
喬鋼良著：《現(xiàn)在開(kāi)庭－我為美國(guó)聯(lián)邦法官做助理》，三聯(lián)書(shū)店1999年11月第一版，頁(yè)15。
戴安·伍德（美國(guó)第七巡回上訴法院法官）： “上訴法院與上訴法官的作用”載宋冰主編《程序、正義與現(xiàn)代化－外國(guó)法學(xué)家在華演講錄》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年12月第一版，頁(yè)173。
齊樹(shù)潔、黃斌：“德國(guó)民事上訴制度的改革”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第2期
我國(guó)的法庭陪審員在審理案件中與法官享有同等權(quán)力，既認(rèn)定事實(shí)又適用法律。
戴安·伍德（美國(guó)第七巡回上訴法院法官）： “上訴法院與上訴法官的作用”載宋冰主編《程序、正義與現(xiàn)代化－外國(guó)法學(xué)家在華演講錄》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年12月第一版，頁(yè)172。白綠鉉著：《美國(guó)民事訴訟法》附錄《美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》第52條第1款亦規(guī)定“……對(duì)法院的事實(shí)認(rèn)定，無(wú)論基于口頭或書(shū)面證據(jù)，除非有明顯錯(cuò)誤，都不應(yīng)被撤銷。應(yīng)當(dāng)重視給予事實(shí)審理法院判定證人可信度的機(jī)會(huì)�！�
戴安·伍德（美國(guó)第七巡回上訴法院法官）： “上訴法院與上訴法官的作用”載宋冰主編《程序、正義與現(xiàn)代化－外國(guó)法學(xué)家在華演講錄》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年12月第一版，頁(yè)172
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