[ 徐純志 ]——(2004-9-29) / 已閱21010次
我國民事上訴審程序的審查原則定位
徐純志
內(nèi)容摘要：通過對我國民事上訴審程序的重新審視，指出我國民事上訴審程序存在重大缺陷，其上訴審查原則粗漏，缺乏細(xì)密性，初審與上訴審權(quán)能劃分模糊，兩審法官自由裁量權(quán)分配不明，已不能滿足新時期審判工作的需要，與當(dāng)今現(xiàn)代司法理念不相符。因而筆者提出了確立我國民事上訴審的審查原則應(yīng)為法律審為主事實審為輔原則、明顯差錯事實審查原則和濫用自由裁量權(quán)審查原則。
引 子
人類在追逐公平與正義的征程中，創(chuàng)制了民事訴訟制度，這種制度在人類的理性操縱下不斷化解人類自己“制造”的永無休止的矛盾糾紛，人類社會因此得以在矛盾-化解－新矛盾－又化解的無限循環(huán)中求得平衡與發(fā)展。英美法大陸法國家如此，我國亦然。而我國社會主義民事訴訟制度與英美法系國家和大陸法系國家相比則顯根淺底薄，底蘊不足。 雖可追溯到新民主主義革命時期，但我國真正建立起比較完整的民事訴訟制度是在1982年《民事訴訟法（試行）》頒布后。雖經(jīng)修改以及最高人民法院司法解釋作補充，但不足之處隨著時代的發(fā)展逐漸顯現(xiàn)， 筆者在司法實踐中，深切體會我國民事訴訟上訴審制度及其理論最大的不足之處就在于初審（即一審）和上訴審（即二審或叫終審）的功能定位和價值導(dǎo)向模糊，特別是上訴審程序的審查原則缺陷明顯，沒有相關(guān)具體的規(guī)定和理論支撐，司法實務(wù)中兩審法官經(jīng)常為此“糾纏不清”，各執(zhí)已見，或者反之上下隨意“勾通”，兩審變一審 。雖說初審無論如何大不過上訴審，但上述現(xiàn)象的泛濫不能不說是我國民事訴訟制度的不完善所至。隨著司法制度的不斷完善，訴訟法學(xué)理論研究的發(fā)展，現(xiàn)代司法理念的深入人心及對我國訴訟制度的影響，對我國民事上訴審程序加以完善已是當(dāng)務(wù)之急。本文試述民事上訴審程序的缺陷并提出完善上訴審審查原則的一些構(gòu)想，以期完善我國民事上訴審制度，目的是在合理和完善的上訴審程序下，當(dāng)事人的合法權(quán)益得到充分合理救濟(jì)，法律得到統(tǒng)一適用，兩審法官的權(quán)能分工合理，初審和上訴審的權(quán)威同樣得到制度的維護(hù)。筆者從一個初審法官角度試述這樣的論題，求教于學(xué)者和上訴審法官，以期得到更好的答案。
一、上訴審功能概述
民事訴訟制度是利用國家公權(quán)力解決民事糾紛的典型機制。 其目的是緩解和消除民事糾紛，維護(hù)社會秩序；確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保護(hù)民事權(quán)益。 而上訴審則是訴訟制度中的一個環(huán)節(jié)，是上級法院對下級法院已作出的尚未生效的裁判，根據(jù)當(dāng)事人的申請進(jìn)行復(fù)查審理的制度。為了保障裁判公正，各國民事訴訟法上都建立了上訴審程序，以其作為防錯與糾錯的機制。 民訴法學(xué)者陳桂明博士指出，上訴審的功能有五：第一，給審判者設(shè)立審判者；第二，保證審判者認(rèn)識的往復(fù)性。 第三，保障當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利；第四，減輕法官責(zé)任負(fù)荷；第五，統(tǒng)一法律的適用； 筆者完全贊同陳桂明教授所歸納的上訴審之功能。上訴審功能有效地使訴訟程序更加科學(xué)和合理，使公平和正義在訴訟中最大限度地得以體現(xiàn)。然而關(guān)于英美國家上訴審功能的論述則更加精辟，比較有代表性的是美國上訴法院法官戴安·伍德（Diane wood）的觀點，他認(rèn)為美國上訴審的功能有六：第一，法律的正確適用；第二，法律的統(tǒng)一適用；第三，法律的演變與闡釋；第四，糾正事實錯誤；第五，鞏固司法體系的合法性并加強人們對其的信任；第六，司法體系中各部分的分工協(xié)作。 而我國民事訴訟上訴審的功能在于上訴審法院對初審法院作出的民事裁判所“認(rèn)定的事實是否清楚、適用法律是否正確、訴訟程序是否合法”進(jìn)行審查，以維持正確的判決和裁定，糾正錯誤的裁判，發(fā)揮上級法院對下級法院的審判監(jiān)督作用。
總的來說，上訴審是對初審慎重的修正，是增加糾紛解決機制的程序上的正當(dāng)性和復(fù)雜性，是對當(dāng)事人權(quán)益的高層次救濟(jì)，是強化糾紛解決機制權(quán)威性的制度設(shè)計，是統(tǒng)一和正確適用法律追求公平與正義的社會需要。
二、我國民事上訴審程序的缺陷
上訴審程序是各國訴訟制度必設(shè)的救濟(jì)程序，其功能如上所述，但并不能說上訴審程序具備上述之功能，所有的民事上訴審制度就完全發(fā)揮了其應(yīng)有的功效。是否最大限度地發(fā)揮上訴審程序的功效，關(guān)鍵看該上訴審程序的制度設(shè)計的合理性和完善性。下面來考察我國的民事上訴審制度，正因為其自身存在嚴(yán)重缺陷就未能最大限度地產(chǎn)生一個完備的上訴審程序所應(yīng)產(chǎn)生的功效。
（一）對上訴審的理性認(rèn)識缺陷
有上訴就有改判，這是上訴審程序設(shè)計的初衷和必然后果。多年來，不論是法律界或者社會公眾對上訴審改判和發(fā)回重審缺乏理性的認(rèn)識。當(dāng)然，出現(xiàn)這樣的認(rèn)識偏誤原因是多方面的，但制度設(shè)計缺陷和理念落伍則是其主要原因。據(jù)統(tǒng)計，我國1998年1月至9月全國中級以上人民法院民事上訴案件新收157090件，其中維持原判62155件，占48.52％，改判27029件，占21.10％，發(fā)回重審的11576件，占9.04％，結(jié)合其他類型案件的發(fā)改數(shù)據(jù) 。于是，有法官在研究時得出這樣的結(jié)論：“近二十年來，法院二審改判率不僅居高不下，而且還有增長的趨勢，已經(jīng)嚴(yán)重影響了一審判決的穩(wěn)定性、司法的權(quán)威性，破壞了審判的程序性、司法的公正性。” 筆者贊同該文作者對上訴審程序缺陷的批判，但當(dāng)我們認(rèn)為上訴審程序存在缺陷應(yīng)加以變革的同時，對上訴發(fā)改率 居高不下或者上下波動不應(yīng)誠惶誠恐，上訴發(fā)改率的存在是這個制度的必然結(jié)果。然而，發(fā)改率應(yīng)是多少為合理，其上下波動曲線幅度應(yīng)如何，可以肯定，那是沒有規(guī)律可循的，全國不會統(tǒng)一，世界也沒有國際標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，美國聯(lián)邦最高法院審理的上訴案件中，有80％推翻下級法院的判決。 那么其發(fā)改率即是80％，可以肯定其發(fā)改率超過我國任何一個法院。 難道我們就可據(jù)此推斷，美國聯(lián)邦各級法院法官素質(zhì)和辦案質(zhì)量不如我國法官嗎？或者說高素質(zhì)的美國法官在辦案時不是高度謹(jǐn)慎嗎？回答肯定是否定的。我們知道，一個裁決的作出少則由一個法官決定，多則由數(shù)個法官決定，多個法官會審時很多情況下不能達(dá)成一致意見，最好的辦法是以少數(shù)服從多數(shù)的原則來表決下判，初審如此，上訴審如此，出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象是法官認(rèn)識的差異性和法官獨立性所應(yīng)出現(xiàn)的必然后果。這就決定了上訴審結(jié)果與初審不一致的可能性，而這種可能性隨時都有可能發(fā)生，誰又能預(yù)測和控制這種可能性的發(fā)生呢？我們不能想象，假如上訴發(fā)放率為零那會是什么樣的情形和后果，那會是：所有的法官對所有案件事實的認(rèn)定和適用法律問題的認(rèn)識都是一樣，就如同同型號的機器，產(chǎn)出的均是相同的產(chǎn)品，或者兩審法官會審強制統(tǒng)一意見。這樣的設(shè)想是無法實現(xiàn)也不應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的，它否認(rèn)了人認(rèn)識的差異性和局限性，是與客觀規(guī)律不相符的，與訴訟程序設(shè)計的初衷相悖的，否則上訴審就沒有存在的意義。在這樣的制度設(shè)計下試想會有哪個當(dāng)事人還愿意付出沉重的代價上訴去討得與初審一致的裁判結(jié)果。既然發(fā)改率不能預(yù)測而又不能控制， 我們不如調(diào)整心態(tài)，把其看著“改亦正常，不改亦正�！�，正如美國聯(lián)邦第六上訴區(qū)法院著名法官恩格爾（Engel）詼諧的話語：“我知道我做出的所有判決都得到上訴法院的支持是不可能的，一旦被改判，我想我會理解上訴法官也需要一份工作來維持生計，而且他們比我要聰明�！币虼�，兩審法官應(yīng)理性看待發(fā)改問題。初審法官在工作層面上首先要服從并執(zhí)行上訴審法官的生效裁判，這是法律的規(guī)定，如打心里不服時可保留這樣的心態(tài)：不是上訴審法官水平比自己高，而是他比自己更權(quán)威。正應(yīng)驗了這句名言：“判決不因正確而有效，卻因有效而正確” 初審法院和法官不必懼怕發(fā)改而誠惶誠恐，應(yīng)在合理限度內(nèi)大膽行使自由裁量權(quán)，保持法律賦予自己的獨立性。而上訴審法官相對于初審法官則具有終審權(quán)的優(yōu)勢，要注重尊重初審法官合理的自由裁量權(quán)，不可一律強求“弱勢法官”（指初審法官）的判斷得與自己保持一致，對“弱勢法官”的“抱怨”應(yīng)多加理解，更不能將發(fā)改率作為衡量初審法院和法官工作業(yè)績的考評指標(biāo)，這樣的話，初審法院和法官又被逼回到誠惶誠恐無法獨立的老路上去了。同時，上訴審法官亦嚴(yán)格把握上訴審查原則，不必顧忌對明顯差錯的初審裁審“于心不忍”，亦不必在作出發(fā)改裁判前“求得”初審法官的“同意” ，保持自身的獨立性，行使自己上訴審的自由裁量權(quán)。
（二）上訴審程序?qū)彶樵瓌t簡單劃一，難以體現(xiàn)法律的細(xì)密性
我國《民事訴訟法》也規(guī)定了上訴審的審查范圍是上訴請求的有關(guān)事實和適用法律，審查標(biāo)準(zhǔn)是原判事實是否清楚，適用法律是否正確，是否違反法定程序。 上述規(guī)定可歸納出上訴審的審查原則：（1）事實審與法律審并重審查原則；（2）差錯審查原則�？梢姡覈袷略V訟上訴審審查原則之一是事實審與法律審并重，無孰重孰輕。這樣的制度設(shè)計主要是對初審法官的素質(zhì)不信任，同時亦模糊了兩審的程序功能界限。不可否認(rèn)，初審法官在十年前素質(zhì)確實難以令人滿意，雖然現(xiàn)在亦難以令人滿意，但經(jīng)過十余年的提高和更新，初審法官的素質(zhì)已大大提高，在基層政權(quán)中應(yīng)是素質(zhì)較高的一族。同時，隨著法律和訴訟制度的不斷發(fā)展和完善，兩審的程序功能應(yīng)進(jìn)一步明確定位，從目前國際通行的趨勢是初審是事實審與法律審，強調(diào)事實審，而上訴審為法律審，這樣才能體現(xiàn)兩審的功能差異和司法權(quán)限分工，有利于實現(xiàn)訴訟的程序價值及公正與效率。而差錯審查原則的制度設(shè)計前提是“有錯必糾”，不論是大錯小錯、原則錯誤還是輕微錯誤，一律“糾正” �！按箦e”（指事實認(rèn)定和適用法律明顯差錯）由上訴審糾正這是各國通例，也符合上訴審的程序職能。但“小錯”（即輕微錯誤）或者叫認(rèn)識的細(xì)微差異則不應(yīng)是上訴審的“糾正”范圍。因此，隨著社會經(jīng)濟(jì)文化的進(jìn)一步發(fā)展，司法程序、司法中立和司法獨立等現(xiàn)代司法理念的進(jìn)一步確立，對訴訟制度的要求越來越細(xì)密，應(yīng)對加強對我國民事上訴審審查原則的粗漏進(jìn)行修正，進(jìn)一步明確兩審的職能分工和細(xì)化。
（三）上訴審法官的權(quán)限伸縮性無限擴大
我國訴訟制度實行兩審終審制，雖有再審程序隨后監(jiān)督，但再審程序的不確定性和非正常程序性使啟動再審程序撲朔迷離，難以發(fā)揮對上訴審有效監(jiān)督之功效。絕大部分案件二審即了結(jié)并生效，同時由于上訴審裁判對初審裁判審查的原則定位模糊，對上訴審法官的限制難以精密，各上訴法院難有一致的自由裁量權(quán)限標(biāo)準(zhǔn)，給上訴審法官隨意行使自由裁量權(quán)而不受限制開了無限伸縮之門，無限的權(quán)力難保程序的公正，公平與正義則難在上訴審得到充分的保證。
（四）對兩審法官的自由裁量權(quán)限分配不明
凡是法律，既是普遍的因而也是抽象的，其具體適用，必須由法官在個案中予以具體化。法官不僅要依照具體的法條，還要考慮政治的、經(jīng)濟(jì)的、倫理的和個案的具體情況等因素，才能作出妥當(dāng)?shù)呐袥Q，將抽象的立法公正轉(zhuǎn)化為具體的司法公正，這就是法官的自由裁量權(quán)。 自由裁量權(quán)是法官在審理案件中不論是法律適用方面或者認(rèn)定事實方面均不可缺少手段和方法論，自由裁量權(quán)的本來意義是為了充分發(fā)揮法官在審判中的主觀能動性，讓法官在斷案中憑借自己的司法經(jīng)驗和對法律的理解以及要考慮的具體情況等諸因素，在一定限度內(nèi)權(quán)衡利弊，使裁判結(jié)果達(dá)到最大限度的公正、公平與合理。但法官在行使自由裁量權(quán)時應(yīng)如何把握而不至濫用自由裁量權(quán)，兩審法官的自由裁量權(quán)限如何分配，上訴審法官要不要尊重和維護(hù)初審法官的合理自由裁量權(quán)，我國的民事上訴審制度均難以體現(xiàn)。如果上訴審法官不尊重和維護(hù)初審法官的合理自由裁量權(quán)，推演下去即是上訴審法官有不受限制的自由裁量權(quán)，再推演下去則初審法官沒有自由裁量權(quán)。這是不符合司法規(guī)律的，試想，哪一個初審裁判不是初審法官根據(jù)案件事實和法律權(quán)衡各種因素后妥善下判的，其中充滿了理性的思維和自由裁量因素，在法律尚不完善—即使比較完善的情況下，離開法官的合理自由裁量因素那是不可想象的，初審法院和初審法官的作用和權(quán)威也就不復(fù)存在，初審已就沒有實質(zhì)意義。
（五）被上訴審發(fā)回重審和改判被普遍確定為錯案責(zé)任追究標(biāo)準(zhǔn)或者案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致初審法官的獨立性喪失殆盡和上訴審之功能漸退
《民事訴訟法》第一百五十三條規(guī)定了上訴審對初審裁判發(fā)回重審和改判的依據(jù)，雖然沒有明確規(guī)定被發(fā)回重審和改判的案件為錯案，但是不可否認(rèn)被相當(dāng)多法院作為錯案追究標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致初審法官為了“防患于未然”，逃避被追究責(zé)任的危險，不遺余力地請示、匯報，兩審法官“會審”初審，初審法官力圖使初審符合上訴審法官的意圖，并企圖使之為一個模子鑄出的“產(chǎn)品”。大法官萬鄂湘的論述證明了這點，他說：“從另一個角度看，改判或發(fā)回的也不一定是錯案，有的是因為兩級法院的法官對某一法律條文的理解不一致，有的是因為適用法律的依據(jù)有不同認(rèn)識，還有的是因為一審結(jié)束后又發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，……這些都不是嚴(yán)格意義上的‘錯案’，外國法院也不認(rèn)為這些是錯案�！� 因此，對“錯案”的簡單認(rèn)識和隨意追究法官責(zé)任不但不符合訴訟規(guī)律，而與現(xiàn)代司法理念和潮流格格不入，將會無情地抹殺初審法官的獨立判斷，他們在斷案時將提心吊膽，擔(dān)驚受怕。正如丹寧勛爵所述“所有法官都應(yīng)該能夠完全獨立地完成自己的工作，而不需擔(dān)驚受怕。決不能弄得法官一邊用顫抖的手指翻動法書，一邊自問，‘假如我這樣做，我要承擔(dān)賠償損害的責(zé)任嗎？’……只要法官真誠地相信他做的事情是在自己的司法權(quán)限之內(nèi)，他就不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任�！� 這便是對法官司法豁免權(quán)的最好論述。如不改變目前的不當(dāng)做法，獨立裁判將會演變成請示上級后作出的行政決定，兩審相互間的監(jiān)督制約關(guān)系將會被弱化，根據(jù)訴訟規(guī)律合理設(shè)計的上訴審之功能難以實現(xiàn)。
二、民事上訴審程序的審查原則定位
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