[ 謝維雁 ]——(2004-3-22) / 已閱33852次
（三）建立、健全適用機制，積極推進憲法適用。
從廣義上講，憲法的適用是指憲法在實際生活中的運用。 它包括公民和國家機關對憲法的遵守，由特定國家機構進行的違憲審查活動，以及憲法在司法活動中的適用。當然，在一些國家，違憲審查也是由司法機關進行的。本文所謂憲法適用主要是指憲法在違憲審查及憲法訴訟中的適用。
憲法適用是憲法自主性發(fā)展的重要途徑。首先，違憲審查對憲法發(fā)展具有重要的推動作用。違憲審查是指由特定機關對國家機關、政黨、軍隊、企事業(yè)組織、社團和公民的行為是否違背憲法進行審查，并作出具有法律效力的裁斷的活動。通過對具體法律規(guī)范、行為的合憲性審查，憲法與其他法律、法規(guī)相聯系，憲法規(guī)范與具體社會現實相結合，其結果是，與憲法不一致的法律、行為被否定并予以排除。這一過程，不僅使憲法確立起自身的權威，整個法律體系的統一與協調得以維系；而且也確保了憲法的獨立性，并進而增強憲法的自主性。違憲審查的過程既是一個將憲法規(guī)范與法律、法規(guī)進行比較分析的過程，也是一個進一步究詰憲法精神、憲法內涵的過程。同時，通過違憲審查，還可檢測出憲法條文本身是否科學、是否適應社會現實等問題，這為憲法發(fā)展確定了方向。其次，憲法訴訟對憲法的發(fā)展具有舉足輕重的意義�！拔┯蟹梢�(guī)則以某種方式貫徹到法律案件的具體判決中，法典中法律規(guī)則形式才可能是成功的。惟有法官在其判決中重視它（即法典，謝注），它才貫徹下去�！� 如果說憲法的制定可看作“法律制度從永恒的‘自然之法’，向原則上可變的立法法之結構性轉換”， 那么憲法訴訟則可看作紙上的憲法向實際存在的憲法（即“活”的憲法）的結構性轉換。正如中國學者所指出的，憲法“只有通過司法途徑才能使紙面上的文字成為活生生的現實而有效的規(guī)則�！币驗�，“檢驗法律的真實價值或有效性的唯一方法，在于依據法律規(guī)范解決利益沖突雙方當事人的矛盾過程。唯其如此，才能發(fā)現法律的真實價值、矛盾及荒謬之處�！� 發(fā)現憲法的矛盾和荒謬，是憲法發(fā)展的前提。憲法的發(fā)展正在于對這些矛盾的消解，荒謬的克服。在訴訟中，“法院必須靈活運用憲法條文以使之切合現實，在必要時甚至為過時的條文創(chuàng)造新的意義。” 同時，在憲法訴訟中形成的判例，也應視為憲法發(fā)展的具體形式之一。
目前我國憲法的根本問題就在于憲法的適用性較差。憲法雖然對違憲審查作了原則規(guī)定，但卻未規(guī)定違憲的概念構成、對違憲的處理，更未規(guī)定對違憲的處置程序。我們必須正視這樣一個事實，違憲審查制度在我國實際上并未真正建立起來。 違憲審查制度的缺席，極大地弱化了憲法對社會的規(guī)范力。而憲法訴訟在我國根本就不存在。
因此，當前我國憲法發(fā)展的關鍵是推進憲法的適用。首先，要完善和健全違憲審查制度，積極開展違憲審查活動。近年學界對如何建構我國的違憲審查制度進行了很多的討論，提出了設置憲法委員會、憲法監(jiān)督委員會、憲法法院或者于最高人民法院之下設違憲審查庭或直接由最高人民法院進行違憲審查等多種建議。筆者無意評說這些建議，只提出建立我國違憲審查制度必須遵循的幾項原則：（1）違憲審查機構的獨立原則。（2）違憲審查機構的中立原則。（3）違憲審查制度與現行憲法確立的根本制度相協調的原則。其次，要建立憲法訴訟制度，推進憲法的司法適用。（1）建立類似于刑事、民事、行政訴訟的獨立的憲法審判機構�？稍O立憲法法院，或在最高人民法院、高級人民法院設立憲法審判庭專司憲法審判。（2）制定憲法訴訟法。
（四）尊重傳統，適時創(chuàng)設憲法慣例。憲法慣例是一種現實的憲法規(guī)范。同憲法解釋一樣，它也是在不變更憲法原文的情況下發(fā)展憲法的重要方式。憲法需要隨著形勢的變化而變化，舊的條文規(guī)定必須適應新的需要。憲法慣例就起著這種應變的作用，從而使憲法和法律能夠貫徹實施。 就英國而言，憲法慣例“使刻板的法律條文能適應變化中的社會需要，靈活地跟上時代潮流�！� 在大陸法系國家，憲法慣例在實踐中的作用雖然沒有英美法系國家那么大，但仍然具有重要意義。多數學者認為，我國存在憲法慣例而且在實踐中憲法慣例一直發(fā)揮著積極的作用。我們要根據實際需要，適時創(chuàng)設憲法慣例。但須堅持以下原則：一，只有享有制憲權、修憲權、釋憲權、施憲權的機關才能創(chuàng)設憲法慣例；二，所創(chuàng)憲法慣例不得與現行憲法的規(guī)定存在沖突或不一致；三，憲法慣例需要通過某種正式的形式加以確認。
（五）加強憲法學研究，為憲法自主性發(fā)展奠定理論基礎。
龐德曾講到，有兩個重要因素，在整個法制史里抗衡著經濟的壓力和階級的利益，并且已經使每一個時代法律的發(fā)展免于為經濟力量和階級沖突所左右。第一個因素是堅持法律是從現行的規(guī)則和學說的類推中有邏輯地發(fā)展而來的；第二個因素是努力使法律表達人們向往的永恒不變的理想。 “堅持法律是從現行的規(guī)則和學說的類推中有邏輯地發(fā)展而來”，這不僅是法律避免為經濟力量和階級沖突所左右的關鍵，而且可進一步說，這也是法律發(fā)展的基礎和前提。憲法也不例外。理論是實踐的先導，憲法自主性的獲得及在自主性基礎上的發(fā)展方向與程度，都取決于憲法學理論的發(fā)達程度。與我國其他部門法學相比，我國的憲法學研究嚴重滯后。在總體上，憲法學的研究方法陳舊，研究范式落后，成果少，質量差，低水平重復現象嚴重，與實踐結合差，基礎理論薄弱，至今未形成系統、獨立的現代憲法學理論體系。就研究隊伍而言，對憲法學矢志研究的人員少，力量分散，難以對一些重大憲法問題進行深入、持久、系統的研究。由于與實踐嚴重脫節(jié)，現有的憲法學理論，難以對許多憲法問題、憲法現象作出令人信服的闡釋。
因此，加強憲法學的研究是當務之急。（1）要加快憲法學的本土化進程。在90年代以前，我國憲法學從基本概念、基本原則到理論的結構體系都深深地打上了蘇聯憲法學的烙印。而在90年代以后，西方憲法學理論開始大量輸入，特別是近年來，西方憲法學理論在國內日趨占據主流。但形形色色的西方憲法學理論并未與中國的實際結合起來。移入西方憲法學理論的目的，不是要照搬其結論，而是要學習其得出結論的規(guī)則和方法，要針對中國的實際，解決中國的問題，最終形成中國的憲法學。 （2）構建獨立、多元的憲法學理論體系。建立具有獨立地位的憲法學是憲法自主性發(fā)展的基礎。我國傳統憲法學多從政治學和法理學（憲法學至今還被當作法學基礎理論�。┙嵌龋皇菍椃ㄗ鳛橐粋�自身獨立的學科進行研究。因此，傳統憲法學帶有較深的政治釋義的痕跡，同其研究對象——憲法一樣，其內容為政治所左右。另一方面，傳統憲法學而為法學基礎理論，名義上似乎提升了憲法學的地位，實則使憲法學成為法理學或法理學的附庸，喪失了自己的獨立性。因此，建立獨立的憲法學是學界在未來一個時期的重要任務。但這并不妨礙憲法學內部理論體系的多元化訴求。傳統憲法學的一個根本問題就在于，其內部只有一種理論體系，只有一種解釋方法，只有一種表述方式，數十年不變。憲法學必須與憲法保持相當的距離。因此，憲法學絕不能變成現行憲法的注釋，它必須具有前瞻性。同時，如果說，我們可以要求憲法的內容統一、協調，對一些問題的表述上整齊劃一；那么，我們對憲法學內部的理論，則必須多元化。黑格爾如下的話應對我們有所啟迪：“哲學系統的分歧和多樣性，不僅對哲學本身或哲學的可能性沒有妨礙，而且對于哲學這門科學的存在，在過去和現在都是絕對必要的，并且是本質的�！� 憲法學理論體系的多元化，可使不同理論體系之間形成競爭格局，只有這樣才能激發(fā)主動性和創(chuàng)造性，從而產生高質量的學術成果以指導憲法的發(fā)展。
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