[ 陳小彪 ]——(2004-2-23) / 已閱40876次
對(duì)于合伙企業(yè)能否成為單位犯罪中之單位，亦有爭(zhēng)議。否定論者主張合伙企業(yè)的一切活動(dòng)均需以各合伙人一致同意為前提，這種決策權(quán)實(shí)際上只是各合伙人決策權(quán)的同一和重合，因此認(rèn)為合伙企業(yè)犯罪時(shí)，實(shí)際上是各合伙人的共同犯罪，如合伙人中有具有法人資格的單位，則其可構(gòu)成單位犯罪，但合伙企業(yè)本身不能成為單位犯罪主體。 而肯定論者則多從合伙企業(yè)作為一種獨(dú)立的民事主體異于自然人個(gè)人而認(rèn)為合伙企業(yè)同樣可以成為單位犯罪主體。
筆者以為，對(duì)于合伙企業(yè)能否成為單位犯罪主體，不能一概而論。刑法設(shè)立單位犯罪并區(qū)別于自然人犯罪，其根源在于單位犯罪中主體的整體性，即單位財(cái)產(chǎn)、利益、意志的整體性。而合伙企業(yè)中各合伙人一旦出資便獨(dú)立于出資人個(gè)人資本而形成獨(dú)立的合伙企業(yè)資本， 而且，一般而言，合伙企業(yè)成立之后，便具有了組織性，也就是說(shuō)，合伙企業(yè)具有獨(dú)立于各合伙人個(gè)人意志的團(tuán)體意志，其意志的形成與實(shí)施亦非個(gè)人意志的簡(jiǎn)單相加。總而言之，合伙企業(yè)雖不具有獨(dú)立的法人人格，但卻已有相對(duì)獨(dú)立的法律人格。商事合伙的組織性，首先體現(xiàn)在組織要素的形成上，其組織性吸收個(gè)人性乃至共同性而化為徹底的整體性，形成集團(tuán)人格。 因而，對(duì)于合伙企業(yè)，除極為簡(jiǎn)單的合伙，尚未體現(xiàn)組織性，未形成團(tuán)體法律人格者外，一般可以成為單位犯罪主體。如僅因?yàn)槠洳痪叻ㄈ速Y格而將之排斥于單位犯罪主體之外顯然不當(dāng)。
（二）事業(yè)單位
事業(yè)單位是指依照法律或者行政命令成立的，從事各種社會(huì)公益活動(dòng)的社會(huì)組織。一般認(rèn)為，事業(yè)單位可分為國(guó)家事業(yè)單位和集體事業(yè)單位。 但現(xiàn)在我國(guó)還存在著一些依設(shè)立人決定而成立的由公民或社會(huì)組織自行創(chuàng)辦的民辦事業(yè)單位。事業(yè)單位，在一定范圍內(nèi)可以進(jìn)行與其事業(yè)有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但進(jìn)行這些活動(dòng)的主要目的不是營(yíng)利，并以此區(qū)別于企業(yè)。但現(xiàn)在，隨著時(shí)代發(fā)展許多事業(yè)單位被推向市場(chǎng)、自籌經(jīng)費(fèi)、自我管理，其目的也越來(lái)越體現(xiàn)為營(yíng)利，尤其是公民個(gè)人或社會(huì)組織自行創(chuàng)辦的合伙中介組織、私立學(xué)校等等，對(duì)于他們有人主張因其以營(yíng)利為主要目的而不應(yīng)列為事業(yè)單位。但筆者以為這類社會(huì)組織在營(yíng)利的同時(shí)，與國(guó)有和集體事業(yè)單位一樣承擔(dān)著向社會(huì)提供生產(chǎn)和生活服務(wù)之責(zé)，不能僅因投資主體不同而將它們實(shí)行差別對(duì)待。
（三）機(jī)關(guān)
機(jī)關(guān)是指以主持、實(shí)施、保障、參與國(guó)家對(duì)國(guó)家事務(wù)、經(jīng)濟(jì)和文化以及社會(huì)事務(wù)的管理為基本職能，由國(guó)家財(cái)政維持其職能活動(dòng)，并具有法人資格的特定組織。 機(jī)關(guān)應(yīng)包括憲法范疇的國(guó)家機(jī)關(guān) ，執(zhí)政黨機(jī)關(guān)、民主黨派機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)。
在單位犯罪主體研究中，關(guān)于機(jī)關(guān)能否成為單位犯罪的主體以及刑法應(yīng)否和如何處理機(jī)關(guān)犯罪問(wèn)題聚訟最多，對(duì)此，存在兩種對(duì)立意見(jiàn)：
第一種為否定論，他們認(rèn)為（1）國(guó)家機(jī)關(guān)代表國(guó)家意志行使憲法法律賦予的權(quán)利，從其性質(zhì)上講不宜規(guī)定為犯罪；（2）國(guó)家對(duì)機(jī)關(guān)的刑事懲處無(wú)異于自我懲罰；（3）在具體操作上懲處機(jī)關(guān)犯罪難度極大；（4）國(guó)外立法例中一般排除國(guó)家機(jī)關(guān)。
第二種為肯定論，他們認(rèn)為機(jī)關(guān)亦可成為單位犯罪主體，但一般認(rèn)為應(yīng)有所限制。筆者即持此觀點(diǎn)。理由如下：
首先，國(guó)家機(jī)關(guān)代表國(guó)家主持、實(shí)施、保障、參與國(guó)家事務(wù)，但國(guó)家機(jī)關(guān)同樣必須在憲法、法律范圍活動(dòng)，更應(yīng)模范守法，刑法作為國(guó)家基本法律理應(yīng)得到遵守。
其次，國(guó)家對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的刑事懲罰不是自我懲罰，國(guó)家作為一個(gè)集合概念，其包含非集合因素即構(gòu)成要素，國(guó)家機(jī)關(guān)即國(guó)家的組成部分之一，對(duì)機(jī)關(guān)的懲處不能認(rèn)為是對(duì)國(guó)家自身的懲處。
第三，在具體操作上，確實(shí)存在困難， 但我們不能因噎廢食，而應(yīng)積極尋求解決措施；
第四，機(jī)關(guān)犯罪的客觀存在為我們提供了強(qiáng)有力的事實(shí)支持。機(jī)關(guān)正因?yàn)槠浯袊?guó)家職權(quán)，因而如無(wú)恰當(dāng)規(guī)制，權(quán)力極易異化，而權(quán)力異化的后果便是機(jī)關(guān)大量不法行為之存在。大慶市國(guó)稅局受賄案 、山東濰坊市寒亭區(qū)國(guó)稅局虛開增值稅專用發(fā)票案， 便是適例。
第五，從國(guó)外立法例上看，同樣可以找到依據(jù)。如《美國(guó)法典》第18篇第18節(jié)對(duì)“組織”的解釋如下：組織是指非單個(gè)的人，本術(shù)語(yǔ)包括有限公司、合伙、社團(tuán)、股份公司、工會(huì)、托拉斯、福利基金組織、非法人機(jī)構(gòu)、政府及其下屬部門和非營(yíng)利組織， 政府位列其中；又如《法國(guó)刑法典》第121—2條規(guī)定：除國(guó)家外，法人依第121—4條至第121—7條所定之區(qū)別，且在法律或條例有規(guī)定之場(chǎng)合，對(duì)其機(jī)關(guān)或代表為其利益實(shí)施的犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任，但是地方行政部門及其聯(lián)合團(tuán)體僅對(duì)在從事可訂立公共事業(yè)委托協(xié)議的活動(dòng)中實(shí)施的犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任。 可見(jiàn)在法國(guó)雖地方政府僅為有條件的單位犯罪主體，但并未完全排除。
而事實(shí)上，我國(guó)立法對(duì)機(jī)關(guān)構(gòu)成犯罪是作了嚴(yán)格限制的，首先刑法分則中單位犯罪條文大多數(shù)僅限于公司、企業(yè)；而直接規(guī)定為國(guó)家機(jī)關(guān)的極少。 從立法上看，對(duì)機(jī)關(guān)構(gòu)成犯罪的罪種范圍的選擇是極為謹(jǐn)慎的。當(dāng)然，考慮到機(jī)關(guān)自身的性質(zhì)，在認(rèn)定機(jī)關(guān)行為時(shí)有必要區(qū)分政府（國(guó)家）行為和非政府行為，純粹政府行為應(yīng)排除為單位犯罪，而非政府行為則可構(gòu)成單位犯罪。
（四）團(tuán)體
根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定：社會(huì)團(tuán)體是指中國(guó)公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開展活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織。國(guó)家機(jī)關(guān)以外的組織可以作為單位會(huì)員加入社會(huì)團(tuán)體。它包括共青團(tuán)、工會(huì)、婦聯(lián)、工商聯(lián)等全國(guó)性的人民團(tuán)體，也包括各行業(yè)、各地方成立的各種協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)、研究會(huì)、聯(lián)合會(huì)、促進(jìn)會(huì)、基金會(huì)等團(tuán)體。
關(guān)于單位犯罪主體范圍問(wèn)題，還有幾處需要明確。
一是關(guān)于單位的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)能否構(gòu)成單位犯罪中之“單位”主體，對(duì)此，筆者以為，由于分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)界定不清且情況各異，因而不宜一概論之，或全盤否定或全盤肯定皆有不妥之處，關(guān)鍵是看這些內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)是否具有單位之特征，尤其是組織性和法律人格完全性的具備與否應(yīng)是判斷內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)能否成立單位犯罪之關(guān)鍵，如符合單位特征，則能，反之則不然。譬如說(shuō)，商業(yè)銀行在各地設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)可構(gòu)成獨(dú)立的單位犯罪。
二是關(guān)于籌建中的單位能否認(rèn)定為單位犯罪。筆者認(rèn)為，籌建中的單位本身尚未被法律認(rèn)可，因其不具合法性而不能構(gòu)成單位犯罪，但為籌建單位而成立的籌建組織（如籌備小組等），如其具備單位特征，形成獨(dú)立的團(tuán)體人格，以獨(dú)立身份對(duì)外交往的，則該籌建組織可成立單位犯罪。
四、單位與其他相關(guān)概念的界限
概念只有在與其相關(guān)范疇的聯(lián)系中才能找到自己恰當(dāng)?shù)奈恢�，要明晰單位，需清楚幾組概念。
（一）刑法意義上的單位與社會(huì)學(xué)意義上的單位
二者有一定聯(lián)系，應(yīng)該說(shuō)刑法意義上的單位作為一種社會(huì)現(xiàn)象同社會(huì)學(xué)意義上的單位有一定相同點(diǎn)，二者都強(qiáng)調(diào)其組織性。但二者由于研究視角而有不同，社會(huì)學(xué)意義上的單位將其視為城市特有的，著重于制度性、文化性，而刑法意義上的單位則強(qiáng)調(diào)合法性、人格完全性等特征。因而不可將二者等同視之。
（二）單位與法人
法人是指由法律規(guī)定具有民事權(quán)利能力的人合組織體和財(cái)合組織體。 法人的成立應(yīng)具備幾個(gè)條件：依法成立、有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)、有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所以及能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，其與非法人團(tuán)體相對(duì)應(yīng)。
而單位從范圍上講，不僅包括法人團(tuán)體，亦包括具有單位特征的非法人團(tuán)體，從此意義上講單位外延要廣于法人，單位包含法人。
（三）單位與集團(tuán)
集團(tuán)是指為了一定的目的組織起來(lái)共同行動(dòng)的團(tuán)體。 而犯罪集團(tuán)則指三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。具有主體多數(shù)性、形式組織性、目的明確性、結(jié)合穩(wěn)定性等特征。
單位與集團(tuán)均具有主體多數(shù)性、組織性、目的性等特征，但亦有明顯區(qū)別。
第一，單位與集團(tuán)雖主體上體現(xiàn)為多數(shù)性，但集團(tuán)骨干成員固定，主要靠人來(lái)維系團(tuán)體存在，而單位則主要以職位為基礎(chǔ)，成員的流動(dòng)一般不影響其團(tuán)體人格。
第二，單位與集團(tuán)在合法性上有本質(zhì)區(qū)別，單位必須是法律認(rèn)可的，而集團(tuán)則不然，犯罪集團(tuán)更是為法所不容。
第三，單位與集團(tuán)在人格上有顯著不同，單位一旦成立，便形成團(tuán)體人格，其意志與行為均體現(xiàn)出整體性，而集團(tuán)則不然，它是個(gè)人人格的聚合，在意志上更多體現(xiàn)的是個(gè)體意志而非整體意志。
參考文獻(xiàn)：
1. 實(shí)際上，法人犯罪問(wèn)題產(chǎn)生甚早，但自20世紀(jì)以來(lái)即成為一個(gè)世界性的嚴(yán)重社會(huì)問(wèn)題，引起了國(guó)際社會(huì)的廣泛關(guān)注，并成為各種國(guó)際會(huì)議的重要議題。國(guó)際刑法學(xué)會(huì)1929年第二次會(huì)議作出希望能確立對(duì)于法人施以有效的社會(huì)防衛(wèi)處分的決議。1953年、1957年第六屆、第七屆國(guó)際刑法學(xué)會(huì)又研究了對(duì)犯罪的法人和法人代表進(jìn)行處罰的問(wèn)題，并做出對(duì)法人可以追究刑事責(zé)任的決議。聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)1975年第五屆會(huì)議和1980年第六屆、1985年第七屆大會(huì)都通過(guò)了有關(guān)法人犯罪的文件，特別是第七屆大會(huì)制定的《指導(dǎo)原則》，不僅明確地提出了對(duì)法人實(shí)行兩罰制，而且還提出了有準(zhǔn)備地制裁法人的刑事政策、原則和方法，要求各國(guó)政府在制定相應(yīng)立法措施和政策指示時(shí)要以此為指導(dǎo)。這實(shí)際上就是建議各國(guó)政府在刑法上規(guī)定法人的刑事責(zé)任。參見(jiàn)周振想：“單位犯罪若干問(wèn)題研究”，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第1期。
2.刑法理論界一般認(rèn)為明文規(guī)定追究組織體刑事責(zé)任開先河之規(guī)定為《海關(guān)法》，但亦有人認(rèn)為，主張最早規(guī)定的是1986年通過(guò)的《民法通則》第49條規(guī)定：企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對(duì)法人代表人可以給予行政處分，罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。據(jù)此認(rèn)為實(shí)際上已原則承認(rèn)法人可以成為犯罪主體，追究刑事責(zé)任。見(jiàn)馬克昌等主編：《刑法學(xué)全書》，上海：上�？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社，1993年，第92頁(yè)。甚至有人認(rèn)為1979年刑法已有規(guī)定，如第127條規(guī)定：違反商標(biāo)管理法規(guī)，工商企業(yè)假冒其他企業(yè)已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)的，對(duì)直接責(zé)任人員，處……。但后兩種主張僅為極個(gè)別人主張，本文從通說(shuō)。
3.在《海關(guān)法》之后，《刑法》修訂之前，我國(guó)立法機(jī)關(guān)頒布的12個(gè)單行刑法和個(gè)別非刑事法律中作了單位犯罪的規(guī)定，罪名約有70個(gè)，約占全部罪名的1/3，司法中亦有一批審判法人犯罪的案例，最高司法機(jī)關(guān)和地方司法機(jī)關(guān)頒布了一些針對(duì)性的文件，如最高人民檢察院1994年3月17日頒發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)法人犯罪檢察工作的通知》、廣東省高級(jí)人民法院、廣東省人民檢察院1991年12月26日頒發(fā)的《關(guān)于法人犯罪案件應(yīng)將法人列為被告人的聯(lián)合通知》等等。
4.關(guān)于組織體犯罪的稱謂之爭(zhēng)主要集中于“單位犯罪”和“法人犯罪”之爭(zhēng)上，主張采“法人犯罪”之稱謂者的理由主要是此稱謂符合國(guó)際通行以及該稱謂已約定俗成且為法律用語(yǔ)，而主張采“單位犯罪”稱謂者則認(rèn)為該稱謂符合中國(guó)現(xiàn)狀，以及法人范圍不足以包括所有組織體犯罪主體。筆者以為“單位”一詞乃具有中國(guó)特色之社會(huì)現(xiàn)象和概念，應(yīng)該更符合國(guó)人之思維習(xí)慣。事實(shí)上稱謂本身并不是最重要的，如建議使用“法人犯罪”的一般又主張法律同時(shí)規(guī)定對(duì)“非法人組織實(shí)施犯罪行為的，以法人犯罪論”。持此觀點(diǎn)者以何秉松、王作富教授為代表。參見(jiàn)高銘暄、趙秉志主編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（下），北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1998年，第2156頁(yè)。在刑法修改草案中亦得到體現(xiàn)，如1988年9月全國(guó)人大常委會(huì)法工委提出的刑法修改稿第二章第四節(jié)則專辟一條規(guī)定：非法人團(tuán)體犯罪的，以法人犯罪論。見(jiàn)高銘暄、趙秉志主編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（中），北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1998年，第835頁(yè)。因而與其討論孰優(yōu)孰劣，不如明確其內(nèi)涵與外延，這才是討論該稱謂之根本目的所在。
5.正如有學(xué)者所稱：中國(guó)社會(huì)不僅是一個(gè)高度“組織化”的社會(huì)，而且是一個(gè)高度“單位化”的社會(huì)，單位組織在個(gè)人社會(huì)地位、個(gè)人對(duì)社會(huì)資源的占有和國(guó)家對(duì)社會(huì)資源的分配中，都成為極其重要的決定因素，成為理解中國(guó)社會(huì)、理解中國(guó)社會(huì)分層結(jié)構(gòu)和機(jī)制不可缺少的“中介環(huán)節(jié)”，“單位”顯示出中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的獨(dú)特性。參見(jiàn)李路路、李漢林：《中國(guó)的單位組織：資源、權(quán)力與交換》，杭州：浙江人民出版社，2000年，第257頁(yè)。
6.言其特殊，我們可從西方學(xué)者對(duì)“單位”一詞的英譯便可見(jiàn)一斑，西方一些學(xué)者稱中國(guó)“單位”為“Danwei”，而不用“unit”一詞，因?yàn)椤皍nit”一詞之英語(yǔ)解釋為“thing or group regarded as complete in itself”，即指構(gòu)成整體的人、物、團(tuán)體等，它表示一個(gè)整體在其構(gòu)成上的容量與成分，而不足以把中國(guó)意義上的單位這種特殊組織形式所包容的各種制度性和非制度性關(guān)系揭示出來(lái)，因此，在他們看來(lái)，英語(yǔ)中找不出與中國(guó)“單位”對(duì)應(yīng)的詞，而直譯為“Danwei”。參見(jiàn)劉建軍：《單位中國(guó)：社會(huì)調(diào)控體系重構(gòu)中的個(gè)人、組織與國(guó)家》，天津：天津人民出版社，2001年，第4頁(yè)。
7.路風(fēng)：“單位：一種特殊的社會(huì)組織形式”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1989年第1期。
8.李猛、周飛舟、李康：“單位制度化組織的內(nèi)部機(jī)制”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)季刊》（香港）1996年秋季卷。
9.張靜：“個(gè)體與權(quán)威：如何建立二者的聯(lián)系？”，張靜主編：《國(guó)家與社會(huì)》，杭州：浙江人民出版社，1998年，第184頁(yè)。
10.劉建軍：《單位中國(guó)：社會(huì)調(diào)控體系重構(gòu)中的個(gè)人、組織與國(guó)家》，天津：天津人民出版社，2000年，第43頁(yè)。
11.劉建軍：《單位中國(guó)：社會(huì)調(diào)控體系重構(gòu)中的個(gè)人、組織與國(guó)家》，天津：天津人民出版社，2000年，第45—49頁(yè)
12.當(dāng)然由于語(yǔ)言文字本身的不確定性和模糊性，因此當(dāng)我們選擇使用語(yǔ)言文字來(lái)表達(dá)我們的意思時(shí)，便注定了明確性只是相對(duì)的，而非絕對(duì)，誠(chéng)如哈特所言：在法律規(guī)則領(lǐng)域，存在著語(yǔ)言所能提供的指引上的限度，……法律的空缺結(jié)構(gòu)則是由語(yǔ)言的特征決定的，語(yǔ)言本身就有空缺結(jié)構(gòu)的特征。參見(jiàn)哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996年，第126—128頁(yè)。
13.此處使用“法律認(rèn)可”而不用通常使用的“依法成立”，是因?yàn)橐婪ǔ闪⒁话闶侵敢呀?jīng)經(jīng)過(guò)所有法律程序而形成的組織，而法律認(rèn)可的則還包括尚未歷經(jīng)全部程序但法律并不禁止存在且有法律權(quán)利者。
14.《馬克思、恩格斯全集》第1卷，第82頁(yè)。
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