[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱33272次
（一）文化限制
訴訟形式作為特定社會解決社會沖突的一種手段和方式，是該社會文化的產(chǎn)物。如英美訴訟中的對抗制就植根于他們文化中的對抗因素。美國文化中的對抗性顯然與其訴訟的對抗制是相適應(yīng)的。而另一方面，我國社會卻有別于英美的對抗制傳統(tǒng)。日本學(xué)者野田良之在研究中國法制史和中國法文化時，強(qiáng)調(diào)了中國訴訟文化的非對抗性，他將中國傳統(tǒng)的刑事訴訟稱為上訴或保護(hù)性訴訟模式，而將西方的訴訟稱為競爭性訴訟模式。（注：野田良之：《比較法文化學(xué)》，《比較法研究》1987年第4期。）這兩種訴訟類型由根本理念的不同而形成如此的區(qū)別。 我國法文化學(xué)者梁治平先生指出，“對抗需建立在某種文化的共識之上，而維持整個社會的和諧，構(gòu)成了中國古代法的出發(fā)點”。（注：梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，上海人民出版社1991年8月出版，第187頁。）
中國文化的非對抗制傾向，必然影響對抗制訴訟方式的引入。對抗制的要素即使通過立法成為形式上的體制要素，也難以在實際運作過程中徹底貫徹。這種情況體現(xiàn)在：辯訴雙方的對抗程度有限，而趨向于尋找妥協(xié)和協(xié)調(diào)的方式；被告人更愿意通過協(xié)商的方式以求得控訴機(jī)關(guān)寬大處理。尤其表現(xiàn)在證人不愿當(dāng)面指證，不愿意面對面地作出對被告人不利的證言。因為這樣作似乎有悖于與人為善的傳統(tǒng)觀念。這種情況在庭審實踐中已經(jīng)十分明顯。這使法庭不得不較多地使用難以質(zhì)證，具有傳聞性質(zhì)的書面證言，使得抗辯求證的對抗制精神難以貫徹。在這種情況下，體現(xiàn)自由精神和個人主義的當(dāng)事人主義（對抗制）難以徹底和有效地施行。
（二）政策限制
民眾重視安定而不太重視自由的心理和現(xiàn)實的政治結(jié)構(gòu)要求以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要等原因，強(qiáng)調(diào)社會安定，重視法律秩序的維系以及主張“安定壓倒一切”還是政府基本的取向。在這種政策思想指導(dǎo)下，政府始終堅持“嚴(yán)打”方針，堅持“從重從快”，以有效地震懾和抑制犯罪。使對抗制因素的引入受到三個方面的限制：一是控制犯罪需要司法一體化，即偵、檢、審三機(jī)關(guān)互相配合以有效完成訴訟作業(yè)，這使得對抗制所需要的司法分權(quán)和制約制度難以充分貫徹。二是“從重從快”要求程序比較通暢，障礙較少，而對抗制為了保障公民權(quán)利，通過訴訟設(shè)置程序障礙，防止效率過高，因為最大的司法效率往往意味著最大的司法暴虐。三是有效震懾和抑制犯罪需要司法的快速高效，因為對犯罪的懲罰越及時，刑罰所發(fā)生的威懾和教育作用就顯著。然而，真正的對抗制庭審較之法官職權(quán)主義缺乏效率，因為它貫徹“當(dāng)事人主導(dǎo)”原則，而且實行牙科醫(yī)生式的訴訟作業(yè)，一個案件通常需要多次開庭。國家刑事司法政策與對抗制訴訟制度及其理念的沖突，至少在短時期內(nèi)，會產(chǎn)生以生以政策抑制體制的效果。為了有效貫徹司法政策，職權(quán)主義和超職權(quán)主義可能成為實際上主導(dǎo)訴訟制度運行的內(nèi)在精神。
（三）制度限制
庭審方式及庭審制度的運行必須放在國家刑事訴訟制度、司法制度甚至政治制度的大背景下考察。其一，我國實行的是公、檢、法三機(jī)關(guān)互相制約、互相配合的原則及其體現(xiàn)這一原則的訴訟制度，并未確立“司法至上”的原則和體制，這使對抗制訴訟所需要的強(qiáng)大的司法權(quán)威難以確立。而且法院體制行政化，實行“司法工匠制”而非“大法官制”，也影響這種司法權(quán)威的確立。其二，檢察院的司法監(jiān)督制度將影響庭審模式和庭審制度的運行。它從兩個方面妨礙了對抗制精神的貫徹：一是對抗的基礎(chǔ)是訴訟當(dāng)事人的平等，而檢察官與被告在法律地位上的不平等和法律手段上的非對等使得對抗制基礎(chǔ)難以確立：二是對抗所需要的法官中立及司法至上因檢察監(jiān)督而難以有效實行。雖然法律已經(jīng)限制了檢察官的庭審監(jiān)督權(quán)，但這種監(jiān)督并未完全取消，檢察官在某種意義上對法官形成的“上位關(guān)系”，使法官控制當(dāng)事人舉證和辯論的訴訟指揮在效力上受到影響。這在司法實踐中已經(jīng)顯出。其三，從刑訴制度的整體狀況看，刑訴法雖經(jīng)修改，但究其基本精神，仍然適應(yīng)于我國社會的基本價值取向，十分重視對犯罪的打擊控制，因此仍然以職權(quán)主義甚至在某些情況下的超職權(quán)主義為主導(dǎo)。這必然影響庭審方式，甚至使具有對抗制意味的庭審設(shè)置在實踐中變形為類似職權(quán)主義型的庭審。
（四）資源限制
司法資源，這里包括人的資源和物的資源。準(zhǔn)確意義上的對抗制訴訟，與其說是一種“大眾產(chǎn)品”，毋寧說是一種“奢侈品”，它需要高素質(zhì)司法人材的參與以及高耗費物質(zhì)資源的保障。庭審的實質(zhì)化和庭審的抗辯性，要求法官、檢察官、律師能在有限的庭審時空作出正確的判斷、敏捷的反應(yīng)，并充分調(diào)動各種知識、經(jīng)驗和技能。然而在目前甚至今后相當(dāng)時間內(nèi)，我國法律人員的素質(zhì)難以達(dá)到這種要求。物質(zhì)資源的問題也許更加突出，證人出庭的補(bǔ)償因各地的資源短缺難以保證，對證人和被害人的保護(hù)也因物質(zhì)條件的不足難以有效實現(xiàn)。控辯式庭審對取證的更高要求也因條件有限而難以充分達(dá)到。更為突出的問題是，由于我國在追究、控制犯罪方面的物力、人力以及人員素質(zhì)條件的十分有限，而這方面的任務(wù)又十分繁重，需求與資源之間的矛盾十分突出，我們還很難采取徹底的偵查、充分的調(diào)查取證，尤其是獲取“外部證據(jù)”來有效地打擊、控制犯罪，國家司法系統(tǒng)為了完成犯罪控制使命，就不得不付出一定的代價，即犧牲某些利益，包括適當(dāng)抑制被告人的抗辯能力，以防止對控制犯罪保護(hù)社會這一重要利益的損害。（注：例如，修改刑訴時時未肯定被告人的沉默權(quán)這一在國際上具有普遍性的權(quán)利，而仍然確立其供述義務(wù)，可以說，就是在程序公正與司法效率之間所作的一種偏向后者的權(quán)衡。）
在提出上述限制的同時，我們還應(yīng)當(dāng)深刻地認(rèn)識到，我國新的庭審方式在其運行及其模式形成的過程中所遇到的最大矛盾，是對實體真實的追求與控辯式訴訟程序的矛盾。發(fā)現(xiàn)客觀真實，實現(xiàn)實體公正，在目前以及今后相當(dāng)時期內(nèi)仍然是我國刑事訴訟最基本的價值追求。目前，一部分法學(xué)家正在闡揚程序的獨立價值，不僅出現(xiàn)了實體、程序并重的主張，更有人認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)英美法，強(qiáng)調(diào)“程序先于權(quán)力”，“程序重于實體”。這些觀點的闡揚，作為理論主張，用于沖擊和矯正我國傳統(tǒng)的輕視程序的傾向，應(yīng)當(dāng)有著積極的意義。然而，我們也必須認(rèn)識到，在我國目前和今后相當(dāng)時期的實際生活中，從總的情況看，在社會價值觀上，程序還很難與實體抗衡。老百姓所關(guān)注的、黨委和政府所關(guān)心的，人大所監(jiān)督的，還是法院是否定錯性、判錯刑、殺錯人。至于程序上有什么錯誤，只要不發(fā)生大的問題則不認(rèn)為是很重要的。而法院自身也是適用類似的標(biāo)準(zhǔn)：關(guān)鍵在于是否判錯案，至于程序上的合法性與適當(dāng)性則是次要的。目前法院系統(tǒng)正在強(qiáng)化的“錯案追究制”，進(jìn)一步強(qiáng)化了審判人員在保證實體公正上的責(zé)任。這種強(qiáng)化，也使得實體真實與控辯式程序的矛盾更為突出。因為實行控辯式訴訟，應(yīng)由控辯雙方在法庭舉證，法官主要承擔(dān)聽證和裁判的責(zé)任，在這種情況下，按照“證據(jù)裁判原則”，法官根據(jù)控辯雙方的舉證進(jìn)行裁判，只對證據(jù)事實負(fù)責(zé)，不對客觀的、實體的真實負(fù)責(zé)。但法官查明案件客觀真實的責(zé)任，迫使他運用職權(quán)超越辯訴雙方去查明客觀真實。在檢察官不能有效履行或者法官認(rèn)為檢察官不能有效履行或全面履行其舉證責(zé)任時，他就不可避免地去運用職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，甚至在某些情況下充當(dāng)調(diào)查程序的主角。也就是說，我國刑事訴訟中對實體真實的強(qiáng)烈追求傾向，使依靠控辯對抗來推進(jìn)和完成訴訟的機(jī)制受到很大的阻礙，法官職權(quán)主義甚至超職權(quán)主義的做法成為不可避免。
上述限制，突出表現(xiàn)在限制和制約了我國新的庭審方式的運行效應(yīng)，即降低了新庭審制度中“形式理性”（即制度本身的邏輯合理性）的含有程度，使其限于一種“有限理性”。這種有限理性突出表現(xiàn)在：
其一，不徹底的實質(zhì)化。法庭審判克服“走過場”，即“制度虛化”問題，實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化是本次庭審改革的一項重要目標(biāo)。應(yīng)當(dāng)說，隨著庭前審查的程序化以及法庭控辯舉證的確立，庭審實質(zhì)化已在一定程序上實現(xiàn)。然而，這種實質(zhì)化受到了相當(dāng)?shù)南拗啤Ｒ皇且驗榉ü偻デ皩彶椴慌懦龑嶓w審，而且未實行庭前審（即“預(yù)審”）法官與庭審法官分離的制度，開庭時法官已對案情和證據(jù)有一定了解；二是由于審判委員會介入審決程序，某些案件以非直接審理方式作出裁決，導(dǎo)致庭審“虛化”；三是強(qiáng)烈追求實體真實的精神以及由此而產(chǎn)生的制度，如法官庭外調(diào)查核實證據(jù)的制度以及法官在庭下、庭后審閱證據(jù)的做法等，使庭審實質(zhì)化受到相當(dāng)程度的影響，因此，在目前的制度模式中，庭審的實質(zhì)化必然是不徹底的。
其二，不完全的平等制。訴訟結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一個兩造對抗、法官居中裁決的“等腰三角形”結(jié)構(gòu)，雖然刑事訴訟中控訴與辯護(hù)方的實際能力可能存在差別，但對抗制強(qiáng)調(diào)程序上的平等性，即訴訟當(dāng)事人之間的訴訟地位平等和訴訟手段對等。然而，由于受到互相制約、互相配合的原則與制度的影響，受到檢察監(jiān)督制度的制約，受到被告人相對客體化傾向的作用，我國刑事訴訟法修改后，雖然采取了限制出庭檢察官的監(jiān)督權(quán)、強(qiáng)化被告人的辯護(hù)權(quán)、加強(qiáng)法官的訴訟指揮作用等，增強(qiáng)了程序的對等性，增強(qiáng)了庭審程序中的“訴訟主義”，但這一問題仍然未獲得根本解決，控辯雙方的平等仍然是不完全的，作為控訴方的檢察官，無論在法律上還是在實際中，其訴訟資源，包括地位、權(quán)利和能力都顯然優(yōu)于辯護(hù)方。
其三，不充分的對抗性。我國刑訴法修改，強(qiáng)化了檢察官的舉證責(zé)任，強(qiáng)調(diào)了控辯對抗的因素。顯然是對對抗制訴訟方式的一種借鑒。主張對抗制的訴訟法學(xué)家認(rèn)為相互對立雙方的觀點交鋒，即抗辯求證，是尋求真理的最佳途徑。但另一方面，這種訴訟中的競技性，也有可能使競賽雙方為取勝而有意無意地掀起模糊法官視線的煙塵，影響其對實體真實的發(fā)現(xiàn)。然而，無論其利弊，由于上述我國社會文化中“和諧”精神的貫徹以及政治的、國家政策的因素等，非對抗的、法官職權(quán)主義甚至超職權(quán)主義的因素仍將頑強(qiáng)地生存于庭審制度和庭審活動中，這就使得控訴方與辯護(hù)方的訴訟對抗較為有限，例如，由于偵查程序仍然是以信賴國家偵查機(jī)關(guān)為基礎(chǔ)，并不存在一種“雙軌制”的偵查程序，（注：所謂雙軌制偵查，是基于限制和監(jiān)督國家警察權(quán)力運用，而允許私人偵查與國家偵查同時展開，并相互制約的偵查體制。參見何家弘著《外國犯罪偵查制度》，中國人民大學(xué)出版社1995年10月出版，第26—30頁。）律師取證時間、取證條件、取證手段有限，還難以運用辯護(hù)證據(jù)與控訴方充分對抗。
其四，不夠規(guī)范的操作方式。由于庭審制度中職權(quán)主義、當(dāng)事人主義以及我國固有的做法這三種因素的共存，將導(dǎo)致一定的機(jī)制沖突，如訴訟平等與不平等的沖突，當(dāng)事人主導(dǎo)與法官職權(quán)運用的沖突等，這種沖突將妨礙訴訟操作方式的規(guī)范化。加之目前的庭審方式缺乏一些必要的技術(shù)性規(guī)則，也容易導(dǎo)致一定程度上的無序化。這些因素將使庭審有一定程度的隨意性。例如法院對起訴的庭前審查如何操作，庭審中法官與控辯雙方的關(guān)系如何設(shè)置，其訴訟作用如何分配，被害人參加訴訟以后調(diào)查與辯論如何進(jìn)行，證人出庭什么情況下是必須的，什么情況下可以用庭前證言代替等，這些問題都尚未而且難以作出規(guī)范化的確定，實踐中各地往往有不同做法，而且都有某種依據(jù)。操作方式的不規(guī)范，妨礙了庭審技術(shù)化、精密化及合理化程度的提高，可能損害庭審的效率以及打擊犯罪、保護(hù)人權(quán)，實現(xiàn)司法公正方面的效益。
三、改革完善刑事庭審制度的目標(biāo)模式及路徑
我國刑事審判方式的改革與完善，是受到多種條件制約的一項系統(tǒng)工程。目前在對我國法治化發(fā)展道路的討論中有兩種主張，一種是所謂“本土資源論”，有的人稱為“法治保守主義”。即強(qiáng)調(diào)法治必須立足于“本土資源”，對外來制度的繼受必須充分考慮本國的繼受能力和繼受條件，反對過分強(qiáng)調(diào)法制的“普適”性。另一種可稱為“拿來主義”，或“法治激進(jìn)主義”。強(qiáng)調(diào)人類文明基于共同的生活條件和生活要求的普遍性，主張采用法律移植的方法，通過理性化法制的引入改造傳統(tǒng)社會，將其盡快拉入現(xiàn)代法治的軌道。與之相應(yīng)，在刑訴法的改革問題上，也出現(xiàn)了“適應(yīng)論”和“適當(dāng)超前論”兩種主張。前者強(qiáng)調(diào)刑事程序適合目前的“國情”，后者著眼于發(fā)展而主張刑訴法相對于目前的社會條件可以適當(dāng)超前。筆者認(rèn)為，從我國刑事庭審制度改革的實例看，在不具備大的體制背景和社會條件的情況下，法制“移植”實際上是難以實行和奏效的。因為社會并未給它提供一個實施的基礎(chǔ)，而且大量的反作用因素頑強(qiáng)地發(fā)揮著作用�！氨就临Y源”是法制的改革和操作過程中不能不考慮的基本因素。不過，考慮“本土資源”也并不意味著對其消極遷就，而要考慮本土資源也具有相當(dāng)?shù)摹叭犴g度”，即對外來因素的“可能容納性”；同時，外來法制在理性化基礎(chǔ)上也具有相當(dāng)?shù)摹捌者m性”，再采用“漸進(jìn)”方式，適當(dāng)抑制本土資源中某些不適合現(xiàn)代發(fā)展的因素，強(qiáng)化其推行法治的條件，即采取積極的“本土資源論”，這使任何理性化法制的推行成為可能和必要。在這種主張的基礎(chǔ)上，筆者就完善我國刑事庭審制度的目標(biāo)模式及路徑與方法提出以下設(shè)想：
（一）改革完善刑事庭審方式的目標(biāo)模式：灰色模式與中國色彩
改革完善刑事庭審制度，其目標(biāo)模式是充分兼顧任何具有合理性的刑訴制度都確認(rèn)和追求的基本價值：保障實體真實，遵守正當(dāng)程序，實現(xiàn)訴訟效率。因為真實是裁判的生命，而正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菍π淌略V訟中基本人權(quán)的保障，訴訟效率則為實現(xiàn)刑事司法保衛(wèi)社會的使命所必需。由此而確立的目標(biāo)模式，就應(yīng)當(dāng)是一種“灰色模式”。然而這種灰色觀實際上是任何理性化刑事訴訟的制度設(shè)置的理念基礎(chǔ)，它并未回答我國改革完善刑事庭審方式目標(biāo)模式的特點，即“特有的色彩”問題。尤其是要回答在價值沖突的情況下的價值選擇問題。例如，是奉行實體真實——實事求是原則，還是在否定或部分否定實體真實主義原則的基礎(chǔ)上堅持“程序公正第一”。
要追求實體真實，即堅持以事實為根據(jù)，就不能不注意兩點：第一，是對審判中的程序法規(guī)則須作合理設(shè)計，不能過分地妨礙對客觀真實的發(fā)現(xiàn)。例如在中國目前的司法條件下，將偵查材料完全排除于審判程序之外，即采納有人建議的“偵審中斷制”，這雖然有一定的法理合理性，但鑒于中國刑事司法目前的實際條件，如果這樣做，將使相當(dāng)一部分本可證實的案件得不到證實。因為偵審中斷，意味著審判中全部重演偵查的取證過程，除了國家的資源難以承擔(dān)外，還因目前的作證制度不健全，法制條件不佳等原因，完全拋開偵查時所獲人證，僅依靠公開的庭審將很難實現(xiàn)控訴舉證的目的。第二，是在審判活動中，法官負(fù)有查明案件真實情況的責(zé)任，因此不能完全消極地對待自己的審判職能，他應(yīng)適當(dāng)運用職權(quán)，在辯訴雙方舉證的基礎(chǔ)上努力去查明案件的真實情況。由此而建立的訴訟模式當(dāng)然就不是純當(dāng)事人主義的模式，而屬前述三個因素混合型。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，只要注意技術(shù)上的合理性，混合型體制也是可能并有效的，目前借鑒英美當(dāng)事人主義訴訟模式的日、意、韓等國就是根據(jù)本國的政治文化和社會傳統(tǒng)，僅在一定程度上借鑒當(dāng)事人主義，而且采用了不同的要素組合形式，從而構(gòu)成了各具特色的混合型訴訟模式。
中國的庭審制度的改革，已經(jīng)由刑訴法的修改而建立了一個基本的模式，然而在這個基礎(chǔ)模式之下，尚存在一個具體方式的選擇問題。除具體模式的選擇外，還存在一個對目前的庭審模式作必要而且可能的進(jìn)一步改革完善的問題。在這個問題上，我們不能不注意本文第二個大問題所論述的對庭審制度的運行限制因素。在目前的條件下，我們應(yīng)力求一步步地創(chuàng)造條件，提高制度的合理化水平。由于條件的具備是一個長期的過程，因此制度的改革也應(yīng)當(dāng)是漸進(jìn)性的。
（二）我國刑事庭審制度完善途徑：磨合、調(diào)合與整合
由新刑訴法勾勒的新的庭審制度，在操作的實踐中面臨著一種兩難的困境：它即不能象傳統(tǒng)方式那樣令司法人員駕輕就熟，又不能使人們學(xué)著國外一種既存而且成熟的模式依葫蘆畫瓢。如何對這種制度進(jìn)行實際的操作， 是中國司法制度建設(shè)和訴訟法制建設(shè)的一個難題。 加之1996年修改刑訴法所確立的制度還存在相當(dāng)?shù)倪^渡性和有待完善性，在這種情況下，如何完善我國的刑事庭審制度？筆者認(rèn)為，磨合、調(diào)合與整合，是完善我國刑事庭審制度的必由之路。
磨合，是指在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)及其他訴訟主體通過實踐逐漸適應(yīng)新的制度，逐漸相互協(xié)調(diào)，在實踐中求同存異，在各分歧點上，通過磨合性實踐，找到一些各方較能接受的也相對合理可行的方法，以消除內(nèi)耗與摩擦，保證制度運行的必要效率與效益。
為有效實現(xiàn)磨合目的，司法機(jī)關(guān)和其他訴訟主體須遵循三項原則：一是法制原則。必須根據(jù)刑訴法的規(guī)定進(jìn)行操作，不能突破法律和曲解法律。依法，包括依照法律的明確規(guī)定和依據(jù)法律的精神這兩個方面。如公訴人的法律地位和職能，此次刑訴法修改為避免法官與檢察官在法庭上的直接沖突而修改了原法律的庭審監(jiān)督條款，根據(jù)這一立法精神和新的規(guī)定，某些檢察機(jī)關(guān)仍堅持公訴人兼法律監(jiān)督者，在庭上直接提出監(jiān)督意見的做法似有不妥。又如公訴機(jī)關(guān)向法院移送主要證據(jù)復(fù)印件的范圍，鑒于此次庭審制度的改革目的之一就是要防止庭審“走過場”，實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，從而要求法院的庭前審查主要是程序?qū)彛⒁源嗽谝欢ǔ潭壬戏乐瓜热霝橹�，那么，主要證據(jù)復(fù)印件的范圍就應(yīng)適當(dāng)限制，而不宜太寬。尤其以復(fù)印件內(nèi)容太少不予受案似與法律精神不合。二是合理化原則。在法律規(guī)定不明確的情況下，實踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)合理的原則，即有利于實現(xiàn)打擊犯罪保護(hù)人權(quán)的雙重目的，在遵守法律程序的情況下有利于發(fā)現(xiàn)客觀真實；而不應(yīng)過分的考慮部門的權(quán)威和權(quán)力。三是可行性原則。由于前述實際條件的限制，某些似乎合法也合理的東西不一定就能辦得到、行得通。例如，證人出庭作證，某些證人不出庭甚至拒不到庭，一般情況下，我們不能就因此而不審判，而應(yīng)當(dāng)尋找某些替代辦法，在不突破程序公正的最低標(biāo)準(zhǔn)的情況下，以“實事求是”的方式處理，有效完成審判。
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