[ 黃燕 ]——(2013-4-9) / 已閱17506次
3．債務(wù)人的行為對債權(quán)人的到期債權(quán)造成了損害
在認(rèn)定“造成損害”上，存在著不同的觀點。一種主張認(rèn)為，對債權(quán)人造成損害是指債權(quán)人造成現(xiàn)實的損害，導(dǎo)致債權(quán)人應(yīng)該增加的財產(chǎn)沒有增加。即強調(diào)損害的實質(zhì)性[5]。另一種主張認(rèn)為，對債權(quán)人造成損害，是指債務(wù)人對債權(quán)人造成了遲延履行，此行為使得債權(quán)人的債權(quán)有無法實現(xiàn)的可能。即強調(diào)損害的可能性[6]。
筆者認(rèn)為，關(guān)于“對債權(quán)人造成的損害”應(yīng)做第二種解釋，代位權(quán)的制度本身就是為了保全債權(quán)人的合法權(quán)益，如果對此作出較嚴(yán)格的解釋，要求提供具體的，實質(zhì)的損害才能行使代位權(quán)的話，這對債權(quán)人代位權(quán)的障礙，顯然不利于對債權(quán)人權(quán)益的保護，不符合代位權(quán)制度的目的。
4．債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)
《合同法解釋（一）》第十一條規(guī)定：“債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)�！钡谑䲢l規(guī)定：“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于撫養(yǎng)關(guān)系，扶養(yǎng)關(guān)系，贍養(yǎng)關(guān)系，繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。”意味著作為代位權(quán)客體的權(quán)利，不但僅僅限于債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的債權(quán)，而且必須是非專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
筆者認(rèn)為，作出此規(guī)定既使得代位權(quán)標(biāo)的清晰，也便于了司法實踐中的操作，簡單而確定。試想，如果債務(wù)人對次債務(wù)人享有的債權(quán)是以物的交付、提供勞務(wù)為標(biāo)的的非金錢給付，必將導(dǎo)致訴訟的煩瑣，具體操作上的困難，甚至出現(xiàn)給付不能的情況[7]。
三、代位權(quán)的行使
�。ㄒ唬┐粰�(quán)當(dāng)事人的訴訟地位
在代位權(quán)訴訟中，把代位權(quán)債權(quán)人列為原告，次債務(wù)人列為被告，這基本已形成共識。根據(jù)代位權(quán)的概念可以知道，代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義向次債務(wù)人行使的權(quán)利。因此，代位權(quán)債權(quán)人應(yīng)是代位權(quán)的原告。同時，在符合法律規(guī)定的條件下，債務(wù)人的各個債權(quán)人均可行使代位權(quán)。但是債務(wù)人在此代位權(quán)訴訟中處于什么地位？眾說紛紜。筆者贊同，應(yīng)把債務(wù)人列為無獨立請求權(quán)第三人為宜。
首先，根據(jù)《合同法解釋》第十六條規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人�！币呀�(jīng)明確，債務(wù)人在訴訟中處于的既不是原告也不是被告，而是第三人的訴訟地位。
其次，債務(wù)人對訴訟標(biāo)的的確有獨立請求權(quán)。但是，要指出的是，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人的訴訟實施權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制。正由于債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，代位權(quán)債權(quán)人才提起代位權(quán)訴訟。也就是說，在代位權(quán)訴訟中債務(wù)人處于被動的地位，并沒有積極介入訴訟，不符合“有獨立請求權(quán)第三人，其是主動要求參加訴訟維護自己的合法權(quán)益”的概念。
再次，試想如果債務(wù)人處于有獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位，那么，在代位權(quán)訴訟中他就能夠同時也行使對次債務(wù)人的請求權(quán)，這樣一來，不僅損害次債務(wù)人的利益，也可能使代位權(quán)制度形同虛設(shè)。
最后，債務(wù)人若是有獨立請求權(quán)第三人，那么對債務(wù)人來說，無論債權(quán)人勝訴或自己的債務(wù)人即次債務(wù)人勝訴，都是對自己民事權(quán)益的侵犯。在代位權(quán)案件中，作為有獨立請求權(quán)第三人的債務(wù)人就有權(quán)將債權(quán)人和次債務(wù)人作為共同被告提起新的訴訟。而債權(quán)人行使代位權(quán)，本來是作為原告的，是由于債務(wù)人怠于行使權(quán)利使其利益受損而提起的訴訟，但由于提起代位權(quán)訴訟后，有獨立請求權(quán)第三人提起的新的訴訟，竟又成了自己債務(wù)的被告，這樣一來是荒唐的[8]。
�。ǘ┐粰�(quán)行使的方式
從不同國家的立法來看，代位權(quán)主要為訴訟方式和徑行方式。同時，把采取訴訟方式與徑行方式并存的方式劃為雙軌模式，把只能采取訴訟方式的歸為單軌模式。
1．雙軌模式即規(guī)定訴訟方式和逕行方式并舉，債權(quán)可以選擇兩種方式中的任意一種行使代位權(quán)。也可以先采用逕行方式直接向次債務(wù)人主張債務(wù)人的權(quán)利，如果無效后再采取訴訟方式。這種模式便于操作，并能更好地實現(xiàn)保全債權(quán)的目的，且可以減少訴訟，較為符合經(jīng)濟原則，被多數(shù)國家和地區(qū)采用。如法國，日本，我國臺灣地區(qū)都采取此模式。
2．單軌制模式即只允許以訴訟方式行使代位權(quán)。根據(jù)我國《中華人民共和國合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”可知我國采取的是單軌模式。
筆者贊成采用雙軌制模式。理由是，如果代位權(quán)債權(quán)人能徑行向次債務(wù)人主張權(quán)利的話，就沒有必要訴至法院。債權(quán)人逕行向次債務(wù)人主張債務(wù)人的權(quán)利后，次債務(wù)人向債務(wù)人履行了義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的連環(huán)債、三角債隨之解決，符合我國引入代位權(quán)制度的初衷。明確逕行方式和訴訟方式可以由當(dāng)事人選擇，為當(dāng)事人權(quán)利實現(xiàn)提供更多的途徑，更好地實現(xiàn)保全債權(quán)的目的。
�。ㄈ┐粰�(quán)行使的范圍
代位權(quán)行使的范圍，應(yīng)以保全債權(quán)的必要范圍為限。學(xué)界存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為代位權(quán)形式的范圍是以全體債權(quán)人的債權(quán)為限。另一種觀點認(rèn)為是指以行使代位權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)為限。
筆者贊同，在必要的范圍內(nèi)，債權(quán)人可以代位行使全體債權(quán)人的債權(quán)。但如果對一項債權(quán)行使代位權(quán)已足以保全債權(quán)的，債權(quán)人不得再代為行使債務(wù)人的其他權(quán)利。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過必要范圍的，對超過部分不予支持。
�。ㄋ模┐粰�(quán)訴訟中的舉證責(zé)任
代位權(quán)訴訟涉及債權(quán)人，債務(wù)人以及次債務(wù)人，關(guān)系相對復(fù)雜。因此，明確舉證責(zé)任是必要的。各方當(dāng)事人仍應(yīng)該遵循“誰主張，誰舉證”的一般原則。
1．代位權(quán)債權(quán)人在訴訟中處于原告的地位，因此需要就其主張行使代位權(quán)的訴訟主張承擔(dān)舉證責(zé)任。
2．債務(wù)人對債權(quán)人主張其行使債權(quán)的抗辯事由負(fù)舉證責(zé)任，對其與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的有關(guān)情況負(fù)誠實協(xié)助的證明責(zé)任。
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