[ 張婷 ]——(2012-11-13) / 已閱7969次
內(nèi)容摘要：從理論上講，公司在完成登記之前并不具有法律人格，不能以公司名義與外界進(jìn)行交易。發(fā)起人在公司設(shè)立過(guò)程中以公司名義訂立的與設(shè)立公司無(wú)關(guān)的交易合同是否有效，其責(zé)任歸屬如何，我國(guó)公司法并未明確規(guī)定，但此類情況卻在現(xiàn)實(shí)中屢有發(fā)生。因此，明確此種交易行為的效力及其責(zé)任歸屬實(shí)有必要。本文通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)外相關(guān)立法的分析比較，建議我國(guó)應(yīng)完善此問(wèn)題的立法，以確保市場(chǎng)交易安全。
關(guān)鍵詞：非必要行為 效力 責(zé)任 借鑒 建議
公司設(shè)立中的非必要行為是相對(duì)于必要行為而言的，即超越了公司設(shè)立必要行為的其他交易行為。我國(guó)《公司法》第23條、77條規(guī)定了設(shè)立公司除需要一定數(shù)額的注冊(cè)資本外，還應(yīng)當(dāng)具有必要的住所，即主要辦事機(jī)構(gòu)。因此，公司設(shè)立必要行為不能僅限于公司設(shè)立的固有行為，還應(yīng)當(dāng)包括為實(shí)現(xiàn)公司設(shè)立的經(jīng)營(yíng)條件而實(shí)施的開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為。
設(shè)立公司的固有行為包括但不限于：訂立發(fā)起人協(xié)議、訂立公司章程、選舉董事、監(jiān)事、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記、募集股份、出資、認(rèn)股、繳納認(rèn)股款、召開(kāi)公司創(chuàng)立會(huì)議和申請(qǐng)成立登記。以上各行為均屬于設(shè)立公司要符合法律條件而必須為的行為，故屬于公司的固有行為。然而在固有行為之外，還存在大量的公司設(shè)立的附屬行為。例如，公司設(shè)立中為完成設(shè)立過(guò)程中的法律事務(wù)，如請(qǐng)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具驗(yàn)資報(bào)告，與證券公司訂立的報(bào)銷代銷協(xié)議，與股款代發(fā)銀行簽訂代收協(xié)議等法律行為均因設(shè)立公司的固有行為附帶產(chǎn)生，亦屬于設(shè)立公司所必要的行為，應(yīng)和固有行為一起統(tǒng)稱設(shè)立行為。除此之外，為達(dá)到我國(guó)《公司法》對(duì)于設(shè)立公司時(shí)對(duì)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和經(jīng)營(yíng)條件的要求，設(shè)立公司的必要行為還包括開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為，如訂立土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或租賃合同，訂立房屋買賣租賃合同或建設(shè)工程合同，訂立辦公設(shè)備的買賣或租賃合同，訂立工作人員的雇傭合同等等。
以上這些行為，均屬于設(shè)立公司時(shí)為符合法定條件而進(jìn)行的各種行為，即廣義上的設(shè)立公司所為的必要行為。公司設(shè)立中的必要行為以外的行為，就是非必要行為，尤其指為保有商業(yè)機(jī)會(huì)而以公司名義與第三人進(jìn)行交易的行為。
一、明確公司設(shè)立中非必要行為效力及責(zé)任歸屬的必要性
從理論上講，公司在成立之前不得以公司的名義進(jìn)行交易。對(duì)于第三人而言，設(shè)立中公司以未存在的法律實(shí)體之名義與他人訂立合同，容易導(dǎo)致欺詐。對(duì)于公司登記制度而言，若允許公司在登記前就可以從事商業(yè)行為，等于允許公司在開(kāi)業(yè)前進(jìn)行營(yíng)業(yè)行為，使得公司登記制度失去存在意義。然而有時(shí)發(fā)起人為了公司成立后之利益，利用稍縱即逝的商機(jī)而以公司名義對(duì)外進(jìn)行交易，若將此種交易行為完全視為無(wú)效，不僅會(huì)打擊發(fā)起人設(shè)立公司的積極性，對(duì)第三人也會(huì)造成損失，使得交易安全蕩然無(wú)存。因而，明確該非必要行為的效力及責(zé)任歸屬非常有必要。
但該行為之效力約束何人？若行為效力完全歸屬于公司，一方面，發(fā)起人可能會(huì)濫用權(quán)力訂立合同，損害將來(lái)成立之公司的利益；一方面，也使發(fā)起人有機(jī)可乘利用設(shè)立公司來(lái)逃避債務(wù)。但若行為效力完全歸屬于發(fā)起人，又會(huì)使得發(fā)起人承擔(dān)過(guò)多不必要之責(zé)任。正是基于上述考慮，現(xiàn)代公司法既沒(méi)有明確要求公司就發(fā)起人在公司成立前所為的一切合同對(duì)第三人承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任，也沒(méi)有完全要求發(fā)起人就自己代表公司與第三人所締結(jié)的一切合同承擔(dān)法律責(zé)任。
二、公司設(shè)立中非必要行為效力及責(zé)任歸屬之國(guó)外立法借鑒
我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，只要設(shè)立中公司實(shí)施的不是設(shè)立公司的必要行為，而是經(jīng)營(yíng)行為，則因其為法律所明文禁止，應(yīng)為無(wú)效行為，由行為人和設(shè)立中公司對(duì)因此產(chǎn)生的責(zé)任負(fù)連帶責(zé)任。然而，這種“超越經(jīng)營(yíng)范圍無(wú)效”的規(guī)則因嚴(yán)重影響交易安全而已逐漸被淘汰，我們對(duì)待設(shè)立中公司的非必要交易行為亦應(yīng)如此，不能簡(jiǎn)單的因?yàn)槠洹俺椒秶倍J(rèn)定其無(wú)效。
英美法系公司法理論認(rèn)為，公司成立前訂立的合同對(duì)公司來(lái)說(shuō)，是無(wú)效的，原因是公司并沒(méi)有以法人身份存在。但對(duì)于發(fā)起人而言，合同并不總是無(wú)效，他應(yīng)當(dāng)對(duì)其訂立的合同承擔(dān)責(zé)任。雖然設(shè)立中公司以公司名義與第三人簽訂合同屬于違法，但為了交易安全與社會(huì)穩(wěn)定，維護(hù)交易成本，保障合同相對(duì)人的權(quán)益等各因素的考慮，也不能認(rèn)定其當(dāng)然無(wú)效。我們應(yīng)當(dāng)從合同內(nèi)容角度來(lái)考察，只要合同內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)定合同為有效，這樣既維護(hù)交易安全，又使得合同相對(duì)人權(quán)益得到應(yīng)有人保護(hù)。
對(duì)于此類行為法律后果之歸屬及行為欠缺之救濟(jì)，我國(guó)臺(tái)灣及國(guó)外的法律規(guī)定不盡相同。臺(tái)灣《公司法》第19條規(guī)定：“未經(jīng)設(shè)立登記，不得以公司名義經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)或者其他法律行為�！薄斑`反前款規(guī)定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣十五萬(wàn)元以下罰金，并自負(fù)民事責(zé)任，并由主管機(jī)關(guān)禁止其適用公司名稱。”可見(jiàn)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法禁止設(shè)立中公司以擬成立公司的名義從事非必要交易行為，由此產(chǎn)生的民事責(zé)任歸屬于行為人個(gè)人。
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《德國(guó)有限責(zé)任公司法》第11條第2款規(guī)定：“未在登記前以公司的名義實(shí)施行為的，行為人負(fù)個(gè)人的或連帶的責(zé)任。”《德國(guó)股份公司法》第41條第1款規(guī)定：“在進(jìn)行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記前以公司名義行為的人，負(fù)個(gè)人責(zé)任，數(shù)人行為的，其作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任�！钡�2款又規(guī)定：“公司通過(guò)債務(wù)人簽訂合同，用公司代替原債務(wù)人的方式來(lái)承擔(dān)一種在公司進(jìn)行登記之前以公司的名義承擔(dān)的債務(wù)，無(wú)需債權(quán)人同意就可使這種債務(wù)接收有效，只要在公司進(jìn)行登記三個(gè)月內(nèi)就債務(wù)接收達(dá)成了協(xié)議并且由公司或債務(wù)人即可�！�
可見(jiàn)，德國(guó)對(duì)于設(shè)立中公司的非必要行為責(zé)任歸屬的規(guī)定有以下幾點(diǎn)：1、設(shè)立前公司的非必要行為的法律后果歸于行為人個(gè)人。但若公司愿意接受該合同，則由公司代替發(fā)起人承擔(dān)行為法律后果，發(fā)起人責(zé)任歸于消滅；2、公司接受該行為之法律后果只需通知債權(quán)人即可，無(wú)需經(jīng)其同意。此規(guī)定與民法中的債務(wù)承擔(dān)略有區(qū)別，此類行為之債務(wù)承擔(dān)無(wú)需經(jīng)債權(quán)人同意，只需通知債權(quán)人即可；3、公司同意承擔(dān)該債務(wù)應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)作出表示，超過(guò)此期限，即公司設(shè)立登記后三個(gè)月，公司即喪失該形成權(quán)。此規(guī)定旨在監(jiān)督公司及時(shí)作出決定，以明確合同責(zé)任之歸屬，保護(hù)合同相對(duì)人。
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從美國(guó)公司法看，此類行為可分為兩種情況考慮，責(zé)任歸屬也不盡相同。其一，合同相對(duì)人不知公司尚未成立的事實(shí)而與之訂約；其二，相對(duì)人已知悉公司尚未成立而與之訂約。第一種情況下，發(fā)起人未告知相對(duì)人公司沒(méi)有成立，即冒用公司的名義，行為人當(dāng)然應(yīng)該承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。但如果公司在成立之后接受了該合同，行為人即可免除個(gè)人責(zé)任。但此種免除并不是當(dāng)然、絕對(duì)的，如果公司不能執(zhí)行該合同，法庭仍然可能讓創(chuàng)辦人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。
公司的接受可以有兩種方式，即明示和默示。明示方式如董事會(huì)通過(guò)決議接受或?qū)⒔邮芎贤臎Q議通知對(duì)方。默示方式，例如公司允許對(duì)方執(zhí)行合同并使公司得到合同的利益，此種方式即可認(rèn)為該公司默認(rèn)注冊(cè)前所簽訂的合同。值得注意的是，如果公司與相對(duì)人協(xié)議修改合同，則此行為是對(duì)合同的更新當(dāng)然屬于一種默認(rèn)，但此種情況下，由于合同已修改，即相當(dāng)于一個(gè)全新的合同，因此公司必須履行該合同，承擔(dān)責(zé)任，而行為人則當(dāng)然的免除責(zé)任。
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公司注冊(cè)前合同行為無(wú)效，當(dāng)然包括非必要性為，但此無(wú)效只限于對(duì)公司無(wú)效，對(duì)行為人是有效的，行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)個(gè)人責(zé)任。當(dāng)然，公司可通過(guò)契約更新（novation）來(lái)履行注冊(cè)簽合同。契約更新的方法是通過(guò)雙方在公司注冊(cè)后從新訂立合約來(lái)推斷的，而不是根據(jù)公司在成立后仍受舊契約約束這一錯(cuò)誤思想來(lái)推斷的。
從上述國(guó)外立法例可以看出，各國(guó)立法有其相同之處，即公司設(shè)立中非必要行為的法律后果歸屬于行為人，即合同在行為人與相對(duì)人之間產(chǎn)生約束力，對(duì)公司無(wú)效。但公司可以通過(guò)考慮自身利益來(lái)決定是否接受該合同，如果公司成立后決定接受合同，則行為人可免除其個(gè)人責(zé)任，合同對(duì)公司與相對(duì)人有約束力。
三、完善我國(guó)設(shè)立中公司非必要行為責(zé)任承擔(dān)的幾點(diǎn)建議
我國(guó)《公司法》第211條款規(guī)定：“未依法登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司的分公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限責(zé)任公司的分公司名義的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正或者予以取締。”該法條并未明確規(guī)定設(shè)立中公司的行為無(wú)效，而是以責(zé)令改正為首選。但是如何改正，改正到何種程度，也沒(méi)有明確的規(guī)定。總之，我國(guó)公司法法律規(guī)范沒(méi)有以明確的法律責(zé)任直接規(guī)定發(fā)起人以公司名義訂立的設(shè)立行為以外的合同的法律效力，難以滿足司法實(shí)踐的需要。
我國(guó)對(duì)于設(shè)立中公司非必要行為的效力及責(zé)任歸屬，筆者認(rèn)為應(yīng)參考國(guó)外立法例，有以下幾點(diǎn)具體的建議：
1、公司在設(shè)立中非必要行為只要其內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定其為有效。因?yàn)槿粢桓欧裾J(rèn)其效力，不僅不利于提高交易效率，還會(huì)有損于相對(duì)人的利益，破壞交易安全。
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