[ 陳小君 ]——(2012-6-21) / 已閱24234次
關(guān)鍵詞: 集體土地征收 征收補償機制 征收補償款分配
內(nèi)容提要: 我國農(nóng)村集體土地征收的立法現(xiàn)狀遇到一系列經(jīng)濟、社會問題的質(zhì)問。改革并完善集體土地征收制度，應(yīng)當(dāng)在“抑公揚私”立法理念的指導(dǎo)下，在堅持協(xié)調(diào)發(fā)展原則和集體成員參與原則的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)考量公共利益、補償標(biāo)準(zhǔn)、征收程序等立法內(nèi)容。尤其是，在強化集體經(jīng)濟組織法律地位和個體成員權(quán)、全面落實集體土地確權(quán)發(fā)證的前提下，應(yīng)注重從所有權(quán)和用益物權(quán)兩個層面，完善耕地、宅基地、集體建設(shè)用地乃至自留地、自留山的分類征收及其補償機制。應(yīng)強調(diào)從立法和司法實踐兩個視角，重新審視農(nóng)民集體的土地補償款分配自治權(quán)，重構(gòu)土地補償款分配糾紛的司法救濟機制，切實維護(hù)集體土地所有權(quán)人和用益物權(quán)人的征收利益。
土地征收是一項合法剝奪私有財產(chǎn)的法律制度，也是現(xiàn)代國家協(xié)調(diào)私人利益與公共利益的必要手段。但是，國外發(fā)展相對成熟的土地征收制度，在城鎮(zhèn)和工業(yè)園建設(shè)日盛的當(dāng)下中國，則遭遇了耕地大量流失、被征地農(nóng)民生活堪憂、“賣地式”土地財政、征地上訪事件不斷等一系列問題的詰問。在醞釀制定集體土地征收征用條例之際，有必要對承載著保民生、促發(fā)展、利和諧之期盼的集體土地征收制度，進(jìn)行法理反思與制度重構(gòu)。
一、集體土地征收立法理念的更新與立法原則的確立
“所謂法的理念，是指對法的應(yīng)然規(guī)定性的、理性的、基本的認(rèn)識和追求:從學(xué)術(shù)角度看，它是法及其適用的最高原理;從實踐看，它是社會成員及立法、執(zhí)法或司法者對待法的基本立場、態(tài)度、傾向和最高行為準(zhǔn)則�！盵1]鑒于立法理念對集體土地征收制度的構(gòu)建和適用的基石性作用，考慮到現(xiàn)行征收制度的實踐困境，并借鑒國外立法經(jīng)驗，亟需在更新集體土地征收立法理念的基礎(chǔ)上，確立土地征收的立法原則并完善相關(guān)法律制度。
(一)集體土地征收的立法理念更新:“抑公揚私”[2]
在絕大部分學(xué)者看來，征收具有行政主導(dǎo)性，或認(rèn)為“公益征收是典型的行政權(quán)行使行為，應(yīng)屬于行政法上的制度”[3]，或認(rèn)為“征收是以行政行為為主，依次兼有民事行為、憲法行為和經(jīng)濟法行為的混合行為”[4]。我國集體土地征收的立法實踐也全面反映了征收的行政主導(dǎo)性，形成了“揚公抑私”的立法傾向。但是，集體土地征收“揚公抑私”的立法傾向，既不符合物權(quán)法平等保護(hù)的基本法理，也與行政法中的平衡理論背道而馳。而且，無論是征收中的現(xiàn)實訴求還是域外經(jīng)驗，都要求集體土地征收的立法完善必須首先要實現(xiàn)立法理念由“揚公抑私”向“抑公揚私”的更新或轉(zhuǎn)變。
1.立法理念更新的現(xiàn)實訴求:“揚公抑私”的立法體現(xiàn)及其弊端
我國集體土地征收制度留下了深深的行政主導(dǎo)性的烙印，由此引發(fā)的實踐困境亦暴露了制度設(shè)計的弊端。首先，公共利益認(rèn)定的行政主導(dǎo)性與征收泛化。符合公共利益是征收合法化的基礎(chǔ)，也是被征收人作出“特殊犧牲”的前提。但是，我國涉及征收條款的《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》均沒有對公共利益作出界定;而且按照《土地管理法》第46條的規(guī)定，征收決定只有在國務(wù)院或省級政府批準(zhǔn)后才予以公告。由此可見，公共利益的認(rèn)定完全由行政機關(guān)單方?jīng)Q定，立法授予了行政機關(guān)最大化的自由裁量權(quán);這與實踐中假借“公共利益”的商業(yè)征收大行其道、[5]集體成員的“特殊犧牲”被無限放大不無關(guān)系。其次，征收補償中的行政主導(dǎo)性及其對集體成員財產(chǎn)權(quán)的侵害。2005年國土資源部頒發(fā)的《關(guān)于開展制訂征地統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和征地區(qū)片綜合地價工作的通知》要求，“必須按照征地統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和征地區(qū)片綜合地價對農(nóng)民補償”，這本質(zhì)上是政府主導(dǎo)定價，單方?jīng)Q定對方的財產(chǎn)價值;《土地管理法》規(guī)定的“6－10倍”、“4－6倍”的補償幅度，又繼續(xù)授權(quán)行政機關(guān)自由裁量�！霸谡{(diào)研中，很多地方反映政府都是按照該幅度(6－10倍或4－6倍)的下限進(jìn)行補償�！盵6]而且，“調(diào)查統(tǒng)計結(jié)果顯示，有78.78%的受訪農(nóng)戶表示獲得了相應(yīng)的土地征收補償款，但仍有12.17%的受訪農(nóng)戶反映根本沒有獲得過補償款，另有5.57%的受訪農(nóng)戶則表示不清楚是否獲得了補償款�！盵7]第三，征收利益分配上的公私失衡及其對集體成員生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的損害�！锻恋毓芾矸ā钒崔r(nóng)業(yè)用途給予產(chǎn)值倍數(shù)補償?shù)囊?guī)定，在忽視集體土地所有權(quán)和用益物權(quán)足額價值的同時，突顯了行政機關(guān)的優(yōu)越性，造成了公權(quán)主體與私權(quán)主體之間利益分配的懸殊。有學(xué)者指出:“補償款的分配格局是政府占60%～70%，村級組織占25%～30%，農(nóng)民僅占5%～10%�！盵8]嚴(yán)重失衡的利益分配，一方面可能導(dǎo)致低廉的征地補償款與高昂的土地出讓金之間的巨額“剪刀差”，誘發(fā)地方政府的征地斂財沖動;另一方面又會導(dǎo)致相當(dāng)一部分被征地人生活水平下降，發(fā)展能力喪失或者受限�！熬湃龑W(xué)社進(jìn)行的一項調(diào)查表明，在全國的失地農(nóng)民中，有60%左右的人生活十分困難，有穩(wěn)定經(jīng)濟收入、沒有因失地影響到基本生活的只占30%左右�！盵9]第四，征收程序中的行政主導(dǎo)性與集體成員參與的有限性。按照《行政復(fù)議法》第6條、第30條第2款的規(guī)定，相關(guān)權(quán)利人對征收決定只能提起行政復(fù)議;按照《土地管理法實施條例》第25條第3款的規(guī)定，征用補償、安置方案均由行政部門擬訂、批準(zhǔn)、實施，即使對補償標(biāo)準(zhǔn)有爭議，也只能由人民政府協(xié)調(diào)、裁決，而且征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施。很顯然，在征收程序中，從批準(zhǔn)、實施到救濟都強化了行政權(quán)力的絕對主導(dǎo)性，不僅排除了司法機關(guān)的介入與救濟，而且被征收人的參與權(quán)也是事后的、被動的和極其有限的。
2.立法理念更新的域外啟示:“抑公揚私”的立法經(jīng)驗及其優(yōu)勢
“在其他國家，特別是美、英、澳、德等發(fā)達(dá)國家，土地征收工作都能平穩(wěn)進(jìn)行，并未發(fā)生甚為嚴(yán)重的征地沖突�！盵10]這在很大程度上得益于域外征收立法中“抑公揚私”的立法理念及其立法實踐�！耙止珦P私”的域外立法經(jīng)驗主要體現(xiàn)在:首先，不僅明確、嚴(yán)格地界定公共利益，要求事先進(jìn)行公共利益調(diào)查和公告，而且還賦予被征收人征收決定異議的司法救濟權(quán)以及一定期限內(nèi)被征收客體未用于公共利益的撤銷權(quán)或買回權(quán)。例如，“受葡萄牙《征收法典》的影響，澳門第12/92/M號法律規(guī)定，在征收完結(jié)后的3年期間內(nèi)，被征收的財產(chǎn)未被用于當(dāng)初所說的特定公共利益或不再繼續(xù)用于該特定公共利益時，被征收財產(chǎn)的所有權(quán)人可以申請購回該財產(chǎn)�！盵11]顯然，無論是嚴(yán)格界定公共利益，還是賦予被征收人司法救濟權(quán)和事后的買回權(quán)，都有利于促進(jìn)征收更符合公共利益，進(jìn)而不僅可以防止公權(quán)力假冒征收之名肆意侵害私權(quán)，而且更容易獲得被征收人的理解和支持。其次，為被征收人爭取公正合理的補償提供協(xié)商的前置程序，盡量使?fàn)幾h消解于意思自治的協(xié)商過程中。例如，“美國俄亥俄州1971年的《新統(tǒng)一法典》第163條規(guī)定的土地征收程序的第二個階段就是談判階段。美國要求征收人盡一切努力與土地權(quán)利人達(dá)成協(xié)議，以免進(jìn)入司法程序�！盵12]“在香港，有80－90%是由地政部門與土地權(quán)利人通過協(xié)商解決補償問題的�！盵13]此外，“從征地補償范圍來看，(絕大部分國家和地區(qū))均不僅補償財產(chǎn)的直接損失，對間接損失都會給予一定的補償，不僅補償財產(chǎn)所有人的損失，而且對于存在該財產(chǎn)上的其他物權(quán)、債權(quán)或者無形財產(chǎn)權(quán)均在補償?shù)姆秶畠?nèi)。”[14]按照市場價格先給予足額的公平補償，不僅為協(xié)商補償提供了談判的平臺，而且充分尊重了被征收人的私權(quán)。第三，在征收決定和征收補償兩個環(huán)節(jié)都賦予被征收人司法救濟權(quán)，為私權(quán)和司法權(quán)制約行政權(quán)創(chuàng)造了可能性。例如，“在法國，被征收人及其利害關(guān)系人可以就行政程序的‘批準(zhǔn)公用目的’和‘可以轉(zhuǎn)讓的決定’向法院提起越權(quán)之訴，法院有權(quán)管轄并且進(jìn)行合法性審查，倘若違法即有權(quán)撤銷不合法的命令;在征收程序的司法階段，在征收土地所有權(quán)的移轉(zhuǎn)和補償金的確定方面，亦有普通法院管轄�！盵15]或者在征收補償環(huán)節(jié)賦予被征收人司法救濟權(quán)，而在征收決定環(huán)節(jié)要求征收機關(guān)通過司法救濟而非行政手段強制征收。例如，“《俄聯(lián)邦民法典》第282條規(guī)定:如果土地所有人不同意征地機關(guān)作出的征地決議，則作出征地決議的機關(guān)可以向法院提起關(guān)于贖買土地的訴訟。如果雙方就征地贖買價格或其他贖買條件無法達(dá)成協(xié)議，也可以通過司法程序解決�！盵16]顯然，在征收決定環(huán)節(jié)由征收機關(guān)提起強制征收訴訟，比被征收人提起抵制征收訴訟更能突顯對私權(quán)利的維護(hù)。
(二)協(xié)調(diào)發(fā)展原則的確立及其制度構(gòu)建
比例原則和公平補償原則作為征收制度的具體原則，分別側(cè)重于征收公共利益的認(rèn)定和征收補償?shù)拇_定，將其作為征收的基本原則有失偏頗，本文認(rèn)為，基于“抑公揚私”立法理念的協(xié)調(diào)發(fā)展原則不僅可以涵蓋比例原則和公平補償原則，而且還能揭示出更豐富的內(nèi)涵。征收協(xié)調(diào)發(fā)展原則是指:在集體土地征收過程中，就主體及其權(quán)利而言，不僅要協(xié)調(diào)集體成員、集體經(jīng)濟組織與各級政府之間的縱向利益，而且須兼顧集體成員之間的橫向利益;不僅要平衡集體成員、集體經(jīng)濟組織與各級政府之間的外部利益，還須考量集體成員與集體經(jīng)濟組織之間的內(nèi)部利益。就其目的觀之，通過利益分配協(xié)調(diào)機制的構(gòu)建，不僅要保障集體成員的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，保障集體經(jīng)濟組織主體功能的有效實現(xiàn)，還要促進(jìn)各級政府財政體制改革和財政收入的可持續(xù)發(fā)展，促進(jìn)土地資源的集約化開發(fā)、可持續(xù)化利用，進(jìn)而推動社會的和諧發(fā)展。協(xié)調(diào)發(fā)展原則的核心是協(xié)調(diào)私人利益與公共利益，這不僅是還權(quán)于民，賦權(quán)于民的具體要求，而且也是憲政上發(fā)展權(quán)的具體體現(xiàn)。作為人權(quán)的發(fā)展權(quán)體現(xiàn)的是，需要對弱者予以傾斜性保護(hù)，它孕育著社會成員共享發(fā)展成果的利益分配機制。
基于征收協(xié)調(diào)發(fā)展原則的制度構(gòu)建，主要體現(xiàn)在:第一，要嚴(yán)格區(qū)分公益性和商業(yè)性用地，并分別建立不同的供地體系�！稗r(nóng)地征收只能是為了發(fā)展公共利益的目的，應(yīng)絕對禁止為商業(yè)目的的征收。”[17]嚴(yán)格限定公共利益征收的意義在于，農(nóng)地是不可再生且急劇減少的戰(zhàn)略資源，直接關(guān)系著國家的糧食安全、生態(tài)安全和眾多集體成員的切身利益甚至是社會穩(wěn)定，必須以極其慎重的態(tài)度對待征收�！霸诹⒎ㄉ希覈梢圆捎酶爬ㄊ脚c列舉式相結(jié)合的體例對‘公共利益’予以界定，除了抽象出‘公共利益’的基本內(nèi)涵，如公共性和非排他性、受益對象的不特定性，還應(yīng)以不完全列舉的方式明確‘公共利益’的外延�！盵18]同時明確規(guī)定:公益性用地可以通過政府征收集體土地供地;而商業(yè)性用地只能通過市場機制供地。由此，實現(xiàn)縮小征地范圍的發(fā)展戰(zhàn)略，把被征收人不得已的“特殊犧牲”限制在必要的范圍內(nèi)，并允許集體土地的權(quán)利人即農(nóng)民集體與個體有機會分享市場機制供地過程中的增值收益。第二，提高征地補償標(biāo)準(zhǔn)，在集體成員與政府之間建立合理的利益分配機制�！坝捎诠浇灰鬃钅荏w現(xiàn)財產(chǎn)的真正價值，通過市場認(rèn)定財產(chǎn)價值才可能是公正的，因此‘按照國家規(guī)定給予補償’或‘給予合理補償’規(guī)則，理應(yīng)以市場價值補償為原則，以切實保障被征收人的基本生活需求為依歸，并堅持補償標(biāo)準(zhǔn)的動態(tài)性，根據(jù)經(jīng)濟、社會發(fā)展情況適時調(diào)整�！盵19]這樣既可以增加集體成員的經(jīng)濟利益和發(fā)展能力，又可以提高政府征地成本，控制土地財政的誘因，促使“賣地式”土地財政向“稅收式”土地財政轉(zhuǎn)型。當(dāng)然，非為公共利益所需的商業(yè)征收，其補償額度之確定應(yīng)該完全以市場價格為標(biāo)準(zhǔn)，將農(nóng)地供需雙方完全置于市場主體的地位，讓其按照市場規(guī)律自主定價，防止公權(quán)力不當(dāng)干預(yù)。[20]另外，還應(yīng)增加集體土地投入損失、殘余地分割損害、經(jīng)營損失、租金損失等補償項目。第三，正確區(qū)分土地增值的產(chǎn)生原因，借鑒英國“如果該土地已經(jīng)按計劃授予使用許可，或者是預(yù)見到將來的使用合理性，經(jīng)過政府批準(zhǔn)，可以適當(dāng)考慮因規(guī)劃批準(zhǔn)引起的地價上漲部分”[21]的立法經(jīng)驗，讓被征收人適當(dāng)獲得集體土地如若未被征收狀態(tài)下已經(jīng)可以合理預(yù)期的增值收益。第四，促進(jìn)土地征收補償方式的創(chuàng)新和完善。實踐提示，應(yīng)特別重視實物補償、社會保障補償?shù)榷嘣难a償機制，強化對被征收人生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的長久保障。例如，可以吸收實踐中的留地安置補償、土地入股安置補償、重新就業(yè)安置補償、異地移民安置補償?shù)?應(yīng)當(dāng)將撤銷集體建制的被征收人全部納入城鎮(zhèn)社會保障體系，建立健全其他被征收人的社會保障體系，盡可能提供其在城鎮(zhèn)就業(yè)的機會。
(三)集體成員參與原則的確立及其制度構(gòu)建
公共利益和補償標(biāo)準(zhǔn)的開放性和動態(tài)性，強化了征收對程序的依賴性�；凇耙止珦P私”的立法理念，應(yīng)當(dāng)在淡化行政權(quán)力公法因素、強化財產(chǎn)權(quán)利私法因素的基礎(chǔ)上，通過集體成員參與原則的確立及其制度構(gòu)筑，引領(lǐng)征收朝著正義的方向發(fā)展。強調(diào)集體成員參與原則，并非是對有關(guān)行政機關(guān)征收程序的忽視或弱化，相反恰恰是以行政機關(guān)征收程序的合理設(shè)置及其執(zhí)行的正當(dāng)性為前提，而強調(diào)集體成員參與原則亦可彰顯征收程序中的私法要素。
集體成員參與原則是指在集體土地征收的整個過程中，從公共利益的認(rèn)定、補償安置方案的設(shè)計、土地補償款的分配到爭議解決程序和司法救濟機制等各個環(huán)節(jié)，都應(yīng)當(dāng)全面打通被征地集體成員的介入渠道，保障集體成員可以提前介入、實質(zhì)介入，強化集體成員的征收話語權(quán)。集體成員參與原則主要包括全面參與和實質(zhì)參與兩個方面。具體而言，基于集體成員參與原則的制度設(shè)計，主要體現(xiàn)在:第一，如果征收集體土地并不符合立法列舉的公共利益，而需要根據(jù)公共利益的概括性規(guī)定予以判斷，則應(yīng)當(dāng)對“是否符合公共利益概括性規(guī)定的判斷”建立集體成員聽證機制;另外，不管是符合列舉性還是概括性公共利益的征收決定，均應(yīng)賦予被征收人異議權(quán)和司法救濟權(quán)。第二，完善公共利益調(diào)查、征收通知與公告、補償安置方案聽證、獨立機構(gòu)的征收裁決等具體程序。第三，征收補償是被征收人作出“特殊犧牲”的對價，應(yīng)當(dāng)建立協(xié)商補償?shù)那爸贸绦颉f(xié)商不成后的價值評估規(guī)則以及補償款的提存辦法，賦予被征收人征收補償?shù)乃痉ň葷鷻?quán)。第四，借鑒域外立法經(jīng)驗，當(dāng)被征收的集體土地未用于非公共利益時，賦予被征收人在一定期限內(nèi)優(yōu)先購回被征收土地的買回權(quán)。
二、不同類型集體土地征收補償機制剖析
(一)完善集體土地征收補償機制的前置性問題
按照所有權(quán)分類，集體土地分為鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村和村民小組三級農(nóng)民集體所有;按照客體分類，集體土地可以分為耕地、宅基地、集體建設(shè)用地和自留地、自留山等。[22]由此可見，集體土地所有權(quán)、用益物權(quán)權(quán)屬主體的明晰和權(quán)屬客體的確定，是完善集體土地征收補償機制的兩個重要前置性問題。
首先，要改造享有集體土地所有權(quán)的“農(nóng)民集體”，理清本集體經(jīng)濟組織與集體成員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。關(guān)于集體土地所有權(quán)的運行現(xiàn)實，就調(diào)查的數(shù)據(jù)而言，“幾乎半數(shù)的受訪農(nóng)戶認(rèn)為承包地屬于‘國家所有’(41.91%);只有不到1/3的受訪農(nóng)戶認(rèn)為屬于‘村集體所有’(29.57%);分別有很少的受訪農(nóng)戶認(rèn)為屬于‘鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體所有’(3.56%)或‘村小組所有’(6.23%)。從訪談得知，在很多農(nóng)戶看來，村集體代表國家，所以才有如此比例的受訪農(nóng)戶認(rèn)為承包地屬于國家所有�！盵23]所以應(yīng)當(dāng)剝離村民委員會的經(jīng)濟職能，還權(quán)或賦權(quán)給集體經(jīng)濟組織，使集體經(jīng)濟組織成為名副其實的執(zhí)行集體成員意志并維護(hù)集體成員利益的代表機關(guān);讓集體成員既可以以用益物權(quán)人的身份直接參與征收，又可以以集體成員的身份通過集體經(jīng)濟組織間接參與征收，由此增強各權(quán)屬主體參與征收的積極性。同時，須清晰界定村集體經(jīng)濟組織與村民小組的關(guān)系，避免村民委員會或者村集體經(jīng)濟組織截留村民小組農(nóng)民集體所有的土地補償款。
其次，在實質(zhì)性確權(quán)的基礎(chǔ)上全面落實集體土地所有權(quán)和用益物權(quán)的登記發(fā)證。登記發(fā)證是明晰補償范圍和權(quán)屬主體，避免補償款歸屬糾紛的必要環(huán)節(jié)。然而，目前集體土地登記發(fā)證的現(xiàn)狀不容樂觀。2010年全國12省調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，村集體(集體經(jīng)濟組織)的土地所有權(quán)在政府部門進(jìn)行權(quán)屬登記的僅占到24.1%;在江蘇省和廣東省分別只占到33.3%和16.7%�！�2007年全國10省調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，領(lǐng)到宅基地使用權(quán)證的農(nóng)戶僅占到72.54%;在廣東省，領(lǐng)到宅基地使用權(quán)證的農(nóng)戶更是只占到20.99%。”[24]不同類型集體土地的差異，決定了其征收補償方式和補償標(biāo)準(zhǔn)亦存在差異。因此，通過對耕地、宅基地、集體建設(shè)用地、自留地和自留山的類型化梳理，分別從擁有用益物權(quán)的集體成員和代表農(nóng)民集體行使集體土地所有權(quán)的集體經(jīng)濟組織兩個層面剖析征收補償機制，既可以引發(fā)更深的法理反思，又可以促進(jìn)補償機制的合理化乃至系統(tǒng)化構(gòu)建。
(二)耕地的征收補償機制
既然我國對耕地普遍采用發(fā)包的經(jīng)營方式，那么探究耕地的補償機制自然應(yīng)當(dāng)以土地承包經(jīng)營權(quán)的征收補償作為切入點。根據(jù)現(xiàn)行法律，土地承包經(jīng)營權(quán)被征收可獲得兩類補償:一是根據(jù)《土地管理法實施條例》第26條第2款的規(guī)定，若被征地人不需要統(tǒng)一安置的，可以獲得《土地管理法》規(guī)定的安置補助費。二是可以獲得《土地管理法》規(guī)定的土地補償費中的一部分。根據(jù)2004年國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》(簡稱《嚴(yán)格土地管理的決定》)的要求，一些省級人民政府根據(jù)土地補償費主要用于被征地農(nóng)戶的原則，制訂了土地補償費在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的分配方法，其主要內(nèi)容為:首先，規(guī)定了集體土地全部被征收并且已經(jīng)撤銷建制的，土地補償款應(yīng)當(dāng)全部用于分配。不同的是，吉林省2009年《關(guān)于加強農(nóng)村集體經(jīng)濟組織征地補償費分配管理意見》(簡稱《吉林分配意見》)規(guī)定，“全部用于農(nóng)戶分配”;而山西省2005年《征收征用農(nóng)民集體所有土地征地補償費分配使用辦法》(簡稱《山西分配辦法》)規(guī)定，“80%分配給被征地農(nóng)戶，其余20%平均分配給征地補償方案確定時，本集體經(jīng)濟組織依法享有土地承包經(jīng)營權(quán)的成員”。其次，規(guī)定了集體土地被部分征收或雖被全部征收但尚未撤銷建制的，土地補償費應(yīng)當(dāng)用于分配的固定比例或者有限的浮動比例。例如，《吉林分配意見》規(guī)定了“80%用于農(nóng)戶分配，20%留歸集體經(jīng)濟組織”的固定比例，河南省2006年《關(guān)于規(guī)范農(nóng)民集體所有土地征地補償費分配和使用的意見》(簡稱《河南分配意見》)和甘肅省2006年《征收農(nóng)民集體所有土地補償費用分配使用管理辦法》規(guī)定了“以不得低于80%的比例分配給被征地農(nóng)戶”的浮動比例，湖南省2008年《關(guān)于加強農(nóng)村集體經(jīng)濟組織征地補償費分配使用監(jiān)督管理的通知》規(guī)定了“必須將不少于75%的土地補償費支付給被征地農(nóng)民”的浮動比例，海南省2006年《征地補償費分配使用管理暫行辦法》規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)按不少于70%的比例支付給被征地農(nóng)民”的浮動比例，其余部分均留給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。
由是觀之，目前土地承包經(jīng)營權(quán)的征收補償有兩個弊端:首先，從《土地管理法實施條例》第26條第1款已經(jīng)明確屬于集體經(jīng)濟組織(準(zhǔn)確地講是“農(nóng)民集體”)所有的土地補償費中拿出絕大部分分配給被征地人，不僅可能模糊了土地承包經(jīng)營權(quán)是獨立征收客體的法律地位，而且還會影響到集體成員以土地承包經(jīng)營權(quán)人的身份直接行使征收參與權(quán)。其次，各省市規(guī)定分配土地補償款的比例既有固定比例、又有浮動比例，浮動比例又有不少于80%、75%和70%的不同規(guī)定，并允許集體成員在浮動比例范圍內(nèi)民主決定具體分配比例，勢必加劇分配比例的參差不齊。[25]在第二輪農(nóng)村土地發(fā)包幾乎都開始于1999年，且農(nóng)地承包期均為30年的情況下，參差不齊的分配比例必然造成土地承包經(jīng)營權(quán)人受益程度不均，有違民事權(quán)利平等保護(hù)原則。
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