[ 曹愛民 ]——(2012-4-12) / 已閱13659次
論文提要：
我國破產(chǎn)法設立了破產(chǎn)管理人制度，但關于破產(chǎn)管理人具體制度的設計存在不足之處，其中在破產(chǎn)管理人的任職資格及管理模式、選任方式、職能劃分、監(jiān)督機制、責任體系、報酬制度等方面還存在較大的缺陷，有些還存在行政權干預的影子。這些缺陷可以說是破產(chǎn)管理人制度的“硬傷”，將導致在司法實踐中操作層面上的困難。我國的破產(chǎn)管理人制度的設計和完善，應當符合破產(chǎn)法律制度及其本身的價值目標的追求，并遵循相應的原則。根據(jù)我國的司法實踐，需要在破產(chǎn)管理人的選任體制、任職資格、報酬制度、監(jiān)督機制和責任體系等方面應加以完善，并力圖弱化行政干預的負面影響。（全文共計5 961字）
2006年8月27日，十屆全國人大常委會通過了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（下稱破產(chǎn)法）。這是我國首次設置破產(chǎn)管理人制度，但考量具體制度的設計，還存在著相當?shù)牟蛔悖写谶M一步完善。
一、我國破產(chǎn)管理人制度的現(xiàn)狀和存在的問題
1、破產(chǎn)管理人的任職資格及管理模式。破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)管理人可以由律師事務所、會計師事務所和破產(chǎn)清算事務所等中介機構以及這些中介機構中的個人擔任，亦可由有關部門、機構的人員組成的清算組擔任。因此，擔任破產(chǎn)管理人不需要特別的資質要求，這與我國及國際上通行的對特定行業(yè)準入的現(xiàn)狀不符。[1]另外，破產(chǎn)法還規(guī)定由法院對破產(chǎn)管理人進行管理，法院是否有精力和必要從事這些行政性的活動，值得懷疑。
2、破產(chǎn)管理人的選任方式。隨著破產(chǎn)管理人替代了原來的清算組制度，在其選任方式上也發(fā)生了改變，即由法院商同同級政府指定清算組成員變?yōu)槠飘a(chǎn)管理人由法院直接指定，這體現(xiàn)了破產(chǎn)立法的意圖，即盡量消弱行政權在破產(chǎn)程序中的影響力。破產(chǎn)管理人是否稱職或者能否公正地履行職務，對債權人的利益影響巨大，但在這種制度設計下，債權人在破產(chǎn)管理人的選任上卻無所作為。雖然破產(chǎn)法還規(guī)定，債權人會議認為破產(chǎn)管理人不能依法、公正地執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請法院予以更換，但是因無程序上的保障，如果法院不予更換時，債權人或債權人會議只能接受法院的決定。[2]
3、沒有根據(jù)不同的程序和階段來區(qū)分破產(chǎn)管理人的身份。破產(chǎn)程序有破產(chǎn)清算、整頓、和解三個程序，在一個程序中還區(qū)分了不同的階段。在不同的程序或階段中，破產(chǎn)管理人的職能差異很大。將職能不同甚至差異相當大的破產(chǎn)管理人身份雜糅在一起作出統(tǒng)一的規(guī)定，結果是導致了對破產(chǎn)管理人的性質、地位、職能等的混淆，在破產(chǎn)司法實踐中極易出現(xiàn)混亂。
4、仍然殘留著行政色彩。依照破產(chǎn)法的規(guī)定，“由有關部門、機構的人員組成的清算組”可以擔任破產(chǎn)管理人。《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》（下稱《指定管理人的規(guī)定》）規(guī)定：“清算組為管理人的，人民法院可以從政府有關部門、編入管理人名冊的社會中介機構、金融資產(chǎn)管理公司中指定清算組成員，人民銀行及金融監(jiān)督管理機構可以按照有關法律和行政法規(guī)的規(guī)定派人參加清算組�！边@實質上給行政權的介入，特別是在國有企業(yè)破產(chǎn)中地方政府的繼續(xù)操縱和干預留下了余地。這種立法上的縱容，使破產(chǎn)案件的審理長期難以擺脫行政干預的窠臼，“這將使舊體制的弊端全部延續(xù)到新法之中，但對問題的解決方法卻未作規(guī)定”。[3]
5、對破產(chǎn)管理人監(jiān)督的失衡與監(jiān)督主體的缺位。破產(chǎn)法規(guī)定了債權人會議和債權人委員會對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督權，但缺少必需的程序性規(guī)定。而且，債權人會議和債權人委員會對破產(chǎn)管理人的選任和解任只有向法院的申請權，并無實質上的權利。簡言之，債權人會議和債權人委員會對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督職能必須依附于法院而難以獨立行使。這必然造成在對破產(chǎn)管理人監(jiān)督上偏重于法院的失衡狀態(tài)。同時，因制度設置的原因，行業(yè)監(jiān)督和行政監(jiān)督也沒有法律依據(jù)，造成了監(jiān)督主體的實際缺位，更難以形成對破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務的全方位的監(jiān)督體系。
6、破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務的責任擔保。破產(chǎn)法規(guī)定，個人擔任破產(chǎn)管理人的應參加執(zhí)業(yè)責任保險。然而，在目前執(zhí)業(yè)保險體系不健全的情況下，這一制度的設置沒有實質意義。如按照該規(guī)定，或者將個人完全排除在破產(chǎn)管理人的被指定之外，或者個人被指定為破產(chǎn)管理人后因失職行為而被追究時，實質上無足額財產(chǎn)可承擔責任。中介機構擔任破產(chǎn)管理人的責任承擔問題同樣也是無法可依。[4]
7、破產(chǎn)管理人的報酬。破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)管理人的報酬由法院確定，最高法院因此制定了《最高人民法院關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》（下稱《管理人報酬的規(guī)定》）。依照該規(guī)定，破產(chǎn)管理人的報酬是根據(jù)債務人（破產(chǎn)人）最終清償?shù)呢敭a(chǎn)價值總額按相關比例來確定的。但是在那些無產(chǎn)可破或者僅余少量財產(chǎn)可供清償債務的破產(chǎn)案件中，如何來保證破產(chǎn)管理人獲得因勞動的付出而應得的對價所得呢？特別是在接受指定后，破產(chǎn)管理人一般已經(jīng)墊付了部分費用的情況下，如果得不到一定的補償，不僅不符合責、權、利相一致的原則，更損害了破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務的積極性。
以上缺陷的存在，可以說是我國破產(chǎn)法的“硬傷”，如果不及時解決，將使破產(chǎn)案件的審判實踐在操作層面上陷入難以預料的困境。
二、我國破產(chǎn)管理人制度的設計應追求的價值目標及遵循的原則
1、價值目標。一項具體的法律制度的設計安排，都有其所要追求的價值目標。首先，具體法律制度的價值目標追求，要符合該部法典的總的目標模式。其次，它也有其獨立的價值目標的存在。
破產(chǎn)制度自產(chǎn)生以來，在不同的歷史時期，乃至同一時期的不同國家中，其立法目標都經(jīng)歷了不同模式的轉換�！叭绻麖牧⒎ǖ谋疚唤嵌瓤紤]，我們可以說破產(chǎn)法是經(jīng)歷了從債權人本位——到債務人與債權人的利益平衡本位——再到社會利益與債權人、債務人利益并重的變化和發(fā)展過程�！盵5]考查我國破產(chǎn)法，其所追求的是“社會利益與債權人、債務人利益并重”價值目標模式，是符合時代發(fā)展潮流的。[6]破產(chǎn)管理人制度的設置也應體現(xiàn)這一總的價值目標模式的要求。
同時，破產(chǎn)管理人制度也有其獨特的價值追求，即應符合其本身的規(guī)律要求。簡單來講，就是我國的破產(chǎn)管理人應體現(xiàn)獨立性、中立性和專業(yè)性的特點。這也是該制度存在的內在價值，所有圍繞破產(chǎn)管理人制度的具體設計，都應體現(xiàn)這“三性”的要求。
2、遵循的原則。我國破產(chǎn)管理人制度的具體設計在符合以上總體目標（目的）及其本身的價值追求外，還應遵循以下原則：
�。�1）根據(jù)破產(chǎn)管理人的法律性質和地位來考量具體制度的設置。也就是應圍繞破產(chǎn)管理人內在的法律性質和與其法律地位相稱的原則來設計具體的制度、措施，以體現(xiàn)我國破產(chǎn)管理人制度特有的價值。[7]這樣才能最大限度地發(fā)揮其在整個破產(chǎn)法律制度中應有的積極作用。否則，就偏離了我國破產(chǎn)法的價值目標體系。
（2）吸收外國先進經(jīng)驗和與我國司法實踐相結合的原則。應該看到世界上大多數(shù)國家的破產(chǎn)法律制度不時處于改革過程中，有些制度也還不是那么成熟，且有些理論觀點本身還遠未形成定論，如果盲目地拿進來，有可能“誤入歧途”。而且，我國的市場經(jīng)濟體制還不成熟，自然還有我們自己的國情在那里，特別是破產(chǎn)法理念仍然相當薄弱，只有在深入研究的前提下，才能將較為先進的制度引入我國的法律體系中。當然，也不能因噎廢食，只要理論成熟了，就要堅決引進先進的理念以完善我國的破產(chǎn)管理人制度。
�。�3）制度司法化原則。即盡量擺脫原破產(chǎn)立法消極因素的影響，特別是剔除行政色彩較濃的制度，弱化地方政府在破產(chǎn)程序中的作用。只有這樣，才能真正發(fā)揮破產(chǎn)管理人的職能作用，實現(xiàn)該制度本來的價值。
三、我國破產(chǎn)管理人制度的完善和具體制度的設計安排
我國破產(chǎn)管理人制度應當在以下幾個方面進行重新設計和完善：
1、破產(chǎn)管理人的選任。破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)管理人由法院指定。這種選任方式固然有其優(yōu)越性，如選任的及時性、權威性，可以保證破產(chǎn)管理人中立地執(zhí)行職務等。但破產(chǎn)法顯然忽視了債權人的權利。破產(chǎn)程序的發(fā)動和推進，特別是破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務的行為，與債權人的利益息息相關，應該給予其表達意志的機會。而且，在破產(chǎn)管理人選任方面如果債權人無所作為，債權人所謂的對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督權也就形同虛設了。因此，在現(xiàn)有的體系下，破產(chǎn)法應在規(guī)定破產(chǎn)管理人由法院指定的同時，賦予債權人會議以異議權，并提供程序上的保障。
另外，在選任的時間上，我國采用的是破產(chǎn)受理主義，即在法院裁定受理破產(chǎn)案件的同時指定管理人。這樣可以避免案件受理后債務人的財產(chǎn)實際上處于無人管理的狀態(tài)。但該種設計，也在實際上剝奪了債權人異議權的行使。故應設立臨時管理人制度，在召開第一次債權人會議時再由法院指定破產(chǎn)管理人。這樣，債權人會議可以有充分的時間予以討論決定是否提出異議，以充分地保障債權人的權利，確保破產(chǎn)程序的公開、公正和透明。
2、設立臨時管理人，并分程序規(guī)定執(zhí)行不同職務的管理人制度，明確其各自的職責和任職條件。我國采取的指定破產(chǎn)管理人的方式體現(xiàn)了強烈的職權主義，漠視了債權人應享有的權利，不符合我國破產(chǎn)法的價值目標追求。結合破產(chǎn)管理人選任制度的完善，設立臨時管理人制度是非常必要的。這樣即由破產(chǎn)受理主義轉向了破產(chǎn)宣告主義，既解決了債權人行使權利的程序問題，同時也符合指定管理人及時性的要求。從另一個方面來看，在破產(chǎn)宣告之前和之后的管理人的職責是不同的，也就是說設立臨時管理人制度，可以更能明確管理人在破產(chǎn)程序不同階段的職能和作用。
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