[ 曹愛民 ]——(2012-4-12) / 已閱13304次
論文提要：
我國破產(chǎn)法設(shè)立了破產(chǎn)管理人制度，但關(guān)于破產(chǎn)管理人具體制度的設(shè)計(jì)存在不足之處，其中在破產(chǎn)管理人的任職資格及管理模式、選任方式、職能劃分、監(jiān)督機(jī)制、責(zé)任體系、報(bào)酬制度等方面還存在較大的缺陷，有些還存在行政權(quán)干預(yù)的影子。這些缺陷可以說是破產(chǎn)管理人制度的“硬傷”，將導(dǎo)致在司法實(shí)踐中操作層面上的困難。我國的破產(chǎn)管理人制度的設(shè)計(jì)和完善，應(yīng)當(dāng)符合破產(chǎn)法律制度及其本身的價(jià)值目標(biāo)的追求，并遵循相應(yīng)的原則。根據(jù)我國的司法實(shí)踐，需要在破產(chǎn)管理人的選任體制、任職資格、報(bào)酬制度、監(jiān)督機(jī)制和責(zé)任體系等方面應(yīng)加以完善，并力圖弱化行政干預(yù)的負(fù)面影響。（全文共計(jì)5 961字）
2006年8月27日，十屆全國人大常委會通過了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（下稱破產(chǎn)法）。這是我國首次設(shè)置破產(chǎn)管理人制度，但考量具體制度的設(shè)計(jì)，還存在著相當(dāng)?shù)牟蛔�，有待于進(jìn)一步完善。
一、我國破產(chǎn)管理人制度的現(xiàn)狀和存在的問題
1、破產(chǎn)管理人的任職資格及管理模式。破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)管理人可以由律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所和破產(chǎn)清算事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)以及這些中介機(jī)構(gòu)中的個(gè)人擔(dān)任，亦可由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組擔(dān)任。因此，擔(dān)任破產(chǎn)管理人不需要特別的資質(zhì)要求，這與我國及國際上通行的對特定行業(yè)準(zhǔn)入的現(xiàn)狀不符。[1]另外，破產(chǎn)法還規(guī)定由法院對破產(chǎn)管理人進(jìn)行管理，法院是否有精力和必要從事這些行政性的活動，值得懷疑。
2、破產(chǎn)管理人的選任方式。隨著破產(chǎn)管理人替代了原來的清算組制度，在其選任方式上也發(fā)生了改變，即由法院商同同級政府指定清算組成員變?yōu)槠飘a(chǎn)管理人由法院直接指定，這體現(xiàn)了破產(chǎn)立法的意圖，即盡量消弱行政權(quán)在破產(chǎn)程序中的影響力。破產(chǎn)管理人是否稱職或者能否公正地履行職務(wù)，對債權(quán)人的利益影響巨大，但在這種制度設(shè)計(jì)下，債權(quán)人在破產(chǎn)管理人的選任上卻無所作為。雖然破產(chǎn)法還規(guī)定，債權(quán)人會議認(rèn)為破產(chǎn)管理人不能依法、公正地執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請法院予以更換，但是因無程序上的保障，如果法院不予更換時(shí)，債權(quán)人或債權(quán)人會議只能接受法院的決定。[2]
3、沒有根據(jù)不同的程序和階段來區(qū)分破產(chǎn)管理人的身份。破產(chǎn)程序有破產(chǎn)清算、整頓、和解三個(gè)程序，在一個(gè)程序中還區(qū)分了不同的階段。在不同的程序或階段中，破產(chǎn)管理人的職能差異很大。將職能不同甚至差異相當(dāng)大的破產(chǎn)管理人身份雜糅在一起作出統(tǒng)一的規(guī)定，結(jié)果是導(dǎo)致了對破產(chǎn)管理人的性質(zhì)、地位、職能等的混淆，在破產(chǎn)司法實(shí)踐中極易出現(xiàn)混亂。
4、仍然殘留著行政色彩。依照破產(chǎn)法的規(guī)定，“由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組”可以擔(dān)任破產(chǎn)管理人�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》（下稱《指定管理人的規(guī)定》）規(guī)定：“清算組為管理人的，人民法院可以從政府有關(guān)部門、編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司中指定清算組成員，人民銀行及金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以按照有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定派人參加清算組。”這實(shí)質(zhì)上給行政權(quán)的介入，特別是在國有企業(yè)破產(chǎn)中地方政府的繼續(xù)操縱和干預(yù)留下了余地。這種立法上的縱容，使破產(chǎn)案件的審理長期難以擺脫行政干預(yù)的窠臼，“這將使舊體制的弊端全部延續(xù)到新法之中，但對問題的解決方法卻未作規(guī)定”。[3]
5、對破產(chǎn)管理人監(jiān)督的失衡與監(jiān)督主體的缺位。破產(chǎn)法規(guī)定了債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督權(quán)，但缺少必需的程序性規(guī)定。而且，債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會對破產(chǎn)管理人的選任和解任只有向法院的申請權(quán)，并無實(shí)質(zhì)上的權(quán)利。簡言之，債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督職能必須依附于法院而難以獨(dú)立行使。這必然造成在對破產(chǎn)管理人監(jiān)督上偏重于法院的失衡狀態(tài)。同時(shí)，因制度設(shè)置的原因，行業(yè)監(jiān)督和行政監(jiān)督也沒有法律依據(jù)，造成了監(jiān)督主體的實(shí)際缺位，更難以形成對破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)的全方位的監(jiān)督體系。
6、破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)的責(zé)任擔(dān)保。破產(chǎn)法規(guī)定，個(gè)人擔(dān)任破產(chǎn)管理人的應(yīng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。然而，在目前執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)體系不健全的情況下，這一制度的設(shè)置沒有實(shí)質(zhì)意義。如按照該規(guī)定，或者將個(gè)人完全排除在破產(chǎn)管理人的被指定之外，或者個(gè)人被指定為破產(chǎn)管理人后因失職行為而被追究時(shí)，實(shí)質(zhì)上無足額財(cái)產(chǎn)可承擔(dān)責(zé)任。中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任破產(chǎn)管理人的責(zé)任承擔(dān)問題同樣也是無法可依。[4]
7、破產(chǎn)管理人的報(bào)酬。破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)管理人的報(bào)酬由法院確定，最高法院因此制定了《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》（下稱《管理人報(bào)酬的規(guī)定》）。依照該規(guī)定，破產(chǎn)管理人的報(bào)酬是根據(jù)債務(wù)人（破產(chǎn)人）最終清償?shù)呢?cái)產(chǎn)價(jià)值總額按相關(guān)比例來確定的。但是在那些無產(chǎn)可破或者僅余少量財(cái)產(chǎn)可供清償債務(wù)的破產(chǎn)案件中，如何來保證破產(chǎn)管理人獲得因勞動的付出而應(yīng)得的對價(jià)所得呢？特別是在接受指定后，破產(chǎn)管理人一般已經(jīng)墊付了部分費(fèi)用的情況下，如果得不到一定的補(bǔ)償，不僅不符合責(zé)、權(quán)、利相一致的原則，更損害了破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)的積極性。
以上缺陷的存在，可以說是我國破產(chǎn)法的“硬傷”，如果不及時(shí)解決，將使破產(chǎn)案件的審判實(shí)踐在操作層面上陷入難以預(yù)料的困境。
二、我國破產(chǎn)管理人制度的設(shè)計(jì)應(yīng)追求的價(jià)值目標(biāo)及遵循的原則
1、價(jià)值目標(biāo)。一項(xiàng)具體的法律制度的設(shè)計(jì)安排，都有其所要追求的價(jià)值目標(biāo)。首先，具體法律制度的價(jià)值目標(biāo)追求，要符合該部法典的總的目標(biāo)模式。其次，它也有其獨(dú)立的價(jià)值目標(biāo)的存在。
破產(chǎn)制度自產(chǎn)生以來，在不同的歷史時(shí)期，乃至同一時(shí)期的不同國家中，其立法目標(biāo)都經(jīng)歷了不同模式的轉(zhuǎn)換�！叭绻麖牧⒎ǖ谋疚唤嵌瓤紤]，我們可以說破產(chǎn)法是經(jīng)歷了從債權(quán)人本位——到債務(wù)人與債權(quán)人的利益平衡本位——再到社會利益與債權(quán)人、債務(wù)人利益并重的變化和發(fā)展過程�！盵5]考查我國破產(chǎn)法，其所追求的是“社會利益與債權(quán)人、債務(wù)人利益并重”價(jià)值目標(biāo)模式，是符合時(shí)代發(fā)展潮流的。[6]破產(chǎn)管理人制度的設(shè)置也應(yīng)體現(xiàn)這一總的價(jià)值目標(biāo)模式的要求。
同時(shí)，破產(chǎn)管理人制度也有其獨(dú)特的價(jià)值追求，即應(yīng)符合其本身的規(guī)律要求。簡單來講，就是我國的破產(chǎn)管理人應(yīng)體現(xiàn)獨(dú)立性、中立性和專業(yè)性的特點(diǎn)。這也是該制度存在的內(nèi)在價(jià)值，所有圍繞破產(chǎn)管理人制度的具體設(shè)計(jì)，都應(yīng)體現(xiàn)這“三性”的要求。
2、遵循的原則。我國破產(chǎn)管理人制度的具體設(shè)計(jì)在符合以上總體目標(biāo)（目的）及其本身的價(jià)值追求外，還應(yīng)遵循以下原則：
（1）根據(jù)破產(chǎn)管理人的法律性質(zhì)和地位來考量具體制度的設(shè)置。也就是應(yīng)圍繞破產(chǎn)管理人內(nèi)在的法律性質(zhì)和與其法律地位相稱的原則來設(shè)計(jì)具體的制度、措施，以體現(xiàn)我國破產(chǎn)管理人制度特有的價(jià)值。[7]這樣才能最大限度地發(fā)揮其在整個(gè)破產(chǎn)法律制度中應(yīng)有的積極作用。否則，就偏離了我國破產(chǎn)法的價(jià)值目標(biāo)體系。
（2）吸收外國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和與我國司法實(shí)踐相結(jié)合的原則。應(yīng)該看到世界上大多數(shù)國家的破產(chǎn)法律制度不時(shí)處于改革過程中，有些制度也還不是那么成熟，且有些理論觀點(diǎn)本身還遠(yuǎn)未形成定論，如果盲目地拿進(jìn)來，有可能“誤入歧途”。而且，我國的市場經(jīng)濟(jì)體制還不成熟，自然還有我們自己的國情在那里，特別是破產(chǎn)法理念仍然相當(dāng)薄弱，只有在深入研究的前提下，才能將較為先進(jìn)的制度引入我國的法律體系中。當(dāng)然，也不能因噎廢食，只要理論成熟了，就要堅(jiān)決引進(jìn)先進(jìn)的理念以完善我國的破產(chǎn)管理人制度。
（3）制度司法化原則。即盡量擺脫原破產(chǎn)立法消極因素的影響，特別是剔除行政色彩較濃的制度，弱化地方政府在破產(chǎn)程序中的作用。只有這樣，才能真正發(fā)揮破產(chǎn)管理人的職能作用，實(shí)現(xiàn)該制度本來的價(jià)值。
三、我國破產(chǎn)管理人制度的完善和具體制度的設(shè)計(jì)安排
我國破產(chǎn)管理人制度應(yīng)當(dāng)在以下幾個(gè)方面進(jìn)行重新設(shè)計(jì)和完善：
1、破產(chǎn)管理人的選任。破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)管理人由法院指定。這種選任方式固然有其優(yōu)越性，如選任的及時(shí)性、權(quán)威性，可以保證破產(chǎn)管理人中立地執(zhí)行職務(wù)等。但破產(chǎn)法顯然忽視了債權(quán)人的權(quán)利。破產(chǎn)程序的發(fā)動和推進(jìn)，特別是破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)的行為，與債權(quán)人的利益息息相關(guān)，應(yīng)該給予其表達(dá)意志的機(jī)會。而且，在破產(chǎn)管理人選任方面如果債權(quán)人無所作為，債權(quán)人所謂的對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督權(quán)也就形同虛設(shè)了。因此，在現(xiàn)有的體系下，破產(chǎn)法應(yīng)在規(guī)定破產(chǎn)管理人由法院指定的同時(shí)，賦予債權(quán)人會議以異議權(quán)，并提供程序上的保障。
另外，在選任的時(shí)間上，我國采用的是破產(chǎn)受理主義，即在法院裁定受理破產(chǎn)案件的同時(shí)指定管理人。這樣可以避免案件受理后債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)實(shí)際上處于無人管理的狀態(tài)。但該種設(shè)計(jì)，也在實(shí)際上剝奪了債權(quán)人異議權(quán)的行使。故應(yīng)設(shè)立臨時(shí)管理人制度，在召開第一次債權(quán)人會議時(shí)再由法院指定破產(chǎn)管理人。這樣，債權(quán)人會議可以有充分的時(shí)間予以討論決定是否提出異議，以充分地保障債權(quán)人的權(quán)利，確保破產(chǎn)程序的公開、公正和透明。
2、設(shè)立臨時(shí)管理人，并分程序規(guī)定執(zhí)行不同職務(wù)的管理人制度，明確其各自的職責(zé)和任職條件。我國采取的指定破產(chǎn)管理人的方式體現(xiàn)了強(qiáng)烈的職權(quán)主義，漠視了債權(quán)人應(yīng)享有的權(quán)利，不符合我國破產(chǎn)法的價(jià)值目標(biāo)追求。結(jié)合破產(chǎn)管理人選任制度的完善，設(shè)立臨時(shí)管理人制度是非常必要的。這樣即由破產(chǎn)受理主義轉(zhuǎn)向了破產(chǎn)宣告主義，既解決了債權(quán)人行使權(quán)利的程序問題，同時(shí)也符合指定管理人及時(shí)性的要求。從另一個(gè)方面來看，在破產(chǎn)宣告之前和之后的管理人的職責(zé)是不同的，也就是說設(shè)立臨時(shí)管理人制度，可以更能明確管理人在破產(chǎn)程序不同階段的職能和作用。
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