[ 閔濤 ]——(2009-12-1) / 已閱13797次
（1）如果當保管物的委托人、遺忘物的遺忘者、 埋藏物的埋藏者或者他們的代理人、繼承人向侵占行為人明確提出交還主張，并且舉有證據(jù)證明該財物屬于其合法所有時，行為人無視證據(jù)，公然加以明確拒絕的，即應認定為拒不退還或拒不交出。
�。�2）如果當保管物的委托人、遺忘物的遺忘者、 埋藏物的埋藏者或者他們的代理人、繼承人向侵占行為人明確提出交還主張，并且舉有證據(jù)證明該財物屬于其合法所有時，行為人將該財物予以藏匿，而謊稱財物被盜，又以各種借口拒不賠償，經(jīng)查證屬實的，應認定為拒不退還或拒不交出。
�。�3）如果在保管物的委托人、遺忘物的遺忘者、 埋藏物的埋藏者或者他們的代理人、繼承人向行為人明確提出交還主張之前，行為人以非法占有為目的，已將該財物予以變賣的，雖未有公然拒絕權利人請求的情節(jié)，也應認定為拒不退還或拒不交出。
（4）如果保管物的委托人、保管人以非法占有為目的， 指使第三人將保管物予以“盜竊”或勾結第三人直接將保管物予以私分的，卻謊稱財物被盜，雖未有公然拒絕權利人請求的情節(jié)，也應認定為拒不退還或拒不交出。
�。�5）如果侵占行為人在財產所有人明確提出交還主張時， 雖承認了權利人的主張或權利，但在其后又擅自處理了該財產，致使無法實際交還的，也應認定為拒不退還或者拒不交出。
三、侵占罪的主體要件
本罪的主體是一般主體。即任何達到法定責任年齡，具有刑事責任能力的自然人，既可以是國家工作人員，也可以是其他公民，但已構成貪污罪或者職務侵占罪的除外。關于本罪的主體問題，有學者認為本罪的主體屬于特殊主體，即必須持有他人財物的人（注：刑事法學要論-跨世紀的回顧與前瞻［m］。北京：法律出版社。1998.667.）。這其實是混淆了特殊主體所要求的“特殊身份”與犯罪構成在客觀方面所要求的行為發(fā)生的“特定條件”的界限。刑法對于特殊主體的規(guī)定，具有法定性，只有刑法明確規(guī)定為特殊主體的犯罪，其犯罪主體才能稱為“特殊主體”。對于侵占罪而言，持有他人財物并不是行為人的特殊身份，而是基于一定的法定事由而形成的客觀事實形態(tài)。持有他人的物品，是構成侵占罪的前提條件。一主體即任何達到法定年齡，具有刑事責任能力的自然人，包括國家工作人員和軍人都有可能因法定事由而持有他人財物從而也有可能構成侵占罪的主體，而且，《刑法》第270 條并未明確規(guī)定本罪的主體為特殊主體，所以筆者認為，侵占罪的主體是一般主體而不是特殊主體。
關于單位能否成為本罪的主體問題，刑法理論界還未見探討�！缎谭ā返�270條沒有規(guī)定單位犯罪， 但并不意味著單位不能成為侵占罪的主體。在現(xiàn)實生活中，單位借委托關系、提保關系或事實上的持有、管理而侵占他人財產的現(xiàn)象是普遍存在的，也有些單位利用“債”的形式侵占他人財物，長期拖欠債務，有能力償還而拒不償還，嚴重影響了社會經(jīng)濟生活的正常秩序，有必要運用刑罰的手段來解決，這便是單位成為侵占罪主體的客觀現(xiàn)實基礎。既然現(xiàn)實生活中存在著大量單位實施侵占的犯罪行為，那么刑法就有必要對此類犯罪作出明確規(guī)范，使單位犯罪沒有漏洞可鉆。所以，建議立法機關盡快對《刑法》第270 條予以補充，在該條增加單位犯罪的條款。
四、侵占罪的主觀方面
本罪在主觀方面是直接故意，即明知自己占有的財物為他人合法所有，自己按法律或依約定有義務將該財物交還他人（財物所有人），但故意拒不交還。其故意是以非法占有為目的，即具有非法地將自己持有的不屬于自己所有的財物轉歸自己所有的目的�！缎谭ā返�270 條規(guī)定的“非法占為己有”，是指行為人意圖使自己具有類似于所有人的地位，將其所持有的他人財物當作自己的財物，并且利用該物的經(jīng)濟價值。本罪主觀方面必須具有“歸己所有”的意圖，如果行為人只是將所持有的他人的財物予以使用或延緩不交，并沒有歸己所有的意思，就只能作為民事侵權行為，而不構成侵占罪。所謂“非法占為己有”是指“歸己所有”的意圖必須出于“非法”，在客觀上具有違法性，才符合本罪的主觀構成要件�？v然行為人主觀上具有歸己所有的意圖，如果不是非法，而是依法取得所有權的，則不構成本罪。此外，本罪非法占有的故意必須發(fā)生在持有關系成立之后，如果在不具有持有關系的情況下，以非法占有為目的，用各種方式非法取得他人財物的，不構成侵占罪，而應按侵犯財產罪中其他相應的罪名論處。
五、侵占罪既遂的認定
按照我國《刑法》理論，已經(jīng)著手實施的犯罪行為，齊備了該罪的全部構成要件，即為犯罪既遂。根據(jù)《刑法》第270條的規(guī)定， 侵占罪的既遂具備了下列條件：1.行為人侵占的是代為保管的他人財產或是他人的遺忘物、埋藏物；2.行為人具有非法占有他人財物的主觀目的；3.行為已經(jīng)實施了變持有為所有的行為；4.行為人的行為對他人的財產所有權構成了侵犯；5.行為人非法占有他人財物或他人遺忘物、埋藏物拒不退還或拒不交出。行為人的行為只有完全具備以上條件，才能構成本罪的既遂。
那么，與上述問題相聯(lián)系，侵占罪是否有未遂形態(tài)呢？對此問題，國外學術界存在爭議：①消極說，認為侵占罪從性質上看，不允許有未遂犯的存在，其理由是：有變持有為所有的意思的行為就構成既遂，因而實難想象侵占罪的未遂形態(tài)（注：（臺）林山田。刑法特論［m］。 三民書局股份有限公司。1997.299.）；②積極說，認為侵占罪存在未遂，應當以侵占行為是否完成作為區(qū)別侵占罪既遂與未遂的標準。認為當行為人表明其持有為所有的意思于行為時，即完成了侵占行為，構成侵占罪既遂；反之，行為人還沒有表明其所有意思于行為時，則為侵占未遂（注：（臺）趙琛。刑法分則實用［m］。1978.882.）。
筆者認為，我國《刑法》第270條規(guī)定的侵占罪是行為犯， 不存在未遂形態(tài)。我國刑法確認犯罪既遂與未遂的標準是是否齊備了犯罪的全部構成要件，齊備了犯罪的全部構成要件，就是犯罪既遂，否則就是犯罪未遂。刑法理論上對于結果犯與行為犯的劃分，是根據(jù)《刑法》分則對具體犯罪構成要件的不同規(guī)定而確定的犯罪既遂發(fā)生的幾種不同形態(tài)。結果犯是以發(fā)生特定的犯罪結果作為既遂的標準，既行為人不僅實施刑法分則所規(guī)定的行為，而且只有發(fā)生了法定的危害結果，才能構成犯罪既遂；而行為犯是以行為的實行或完成作為犯罪既遂的標準，只要行為人實施了刑法分則所規(guī)定的行為，不論是否發(fā)生了犯罪結果，其行為本身就構成犯罪既遂。根據(jù)《刑法》第270條的規(guī)定， 只要行為人實施了將數(shù)額較大的代為保管的他人財物或他人遺忘物、埋藏物非法占為己有，而拒不交還的行為既成立侵占罪，至于行為人最終的目的（即取得所侵占財物的所有權）是否達到，并不影響本罪的成立，由此看來，侵占罪并非結果犯，而是行為犯。如果行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，但客觀上并未將該財物由持有變?yōu)榧河谢虿⑽磳嵤熬懿唤贿�”的行為，雖然行為人主觀目的沒有達到，似應構成侵占未遂，但由于這種情況下行為在客觀方面沒有具備侵占罪所要求的客觀要件，則不構成犯罪，更談不上犯罪未遂了。
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