[ 劉莉 ]——(2009-6-11) / 已閱54617次
清算人在我國法律體系中規(guī)定不夠統(tǒng)一，在我國《公司法》中清算主體稱為“清算組”《企業(yè)破產(chǎn)法》中清算主體稱為“管理人”，而在外商外資企業(yè)清算規(guī)定中稱為“清算組織”，但清算人的地位和作用大體一致，均是組織實(shí)施公司具體清算事務(wù)，為公司注銷登記，付諸行動(dòng)的自然人或法人。
除法定解散中合并和分立公司不需要進(jìn)行清算和特別清算中清算成員由人民法院確定外，公司的清算組均由公司自行確定。我國《公司法》184條規(guī)定的具有確定清算組成員義務(wù)的人員為公司清算義務(wù)人。由于清算義務(wù)人的法定和義務(wù)雙重屬性，在公司制度上對(duì)清算人責(zé)任追究外，同樣規(guī)定對(duì)于清算義務(wù)人延誤清算，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)損失對(duì)公司債權(quán)人和股東的補(bǔ)充賠償責(zé)任。
有限責(zé)任公司清算組來源自股東，此處清算義務(wù)人與清算組成員身份重合，不可任意確定。股份有限公司中，董事、股東大會(huì)具有確定清算組的法定義務(wù)，董事和控股股東是清算義務(wù)人，此處由董事、股東大會(huì)內(nèi)部選舉或?qū)ν馄溉吻逅憬M。
（二）解散清算中公司的能力與清算人的作用
解散清算中的公司由于其主體資格未通過工商登記機(jī)關(guān)注銷，公司仍然具有完整的民事權(quán)利能力，只是經(jīng)營權(quán)利受到限制（公司的行為能力方面只能圍繞著清理公司財(cái)產(chǎn)的相關(guān)事宜進(jìn)行），公司的代表發(fā)生了變更，變更為公司登記機(jī)關(guān)備案的清算組，但公司仍然以其自身為主體獨(dú)立行使民事權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。主要體現(xiàn)在：
第一、 公司主體資格存續(xù)，在訴訟和清算事務(wù)中為獨(dú)立主體承擔(dān)民事權(quán)利義務(wù) ；
第二、 清算人對(duì)內(nèi)為公司決策機(jī)構(gòu)和對(duì)外代表公司進(jìn)行民事和訴訟活動(dòng)。原公司的股東會(huì)、董事會(huì)等機(jī)關(guān)依然存續(xù)，但喪失其實(shí)際地位 ，由清算人對(duì)外代表公司進(jìn)行民事活動(dòng)，如果公司存在董事、監(jiān)事等缺位情形，不必進(jìn)行選舉或更換，保持原有公司狀態(tài)；
第三、 公司權(quán)利能力和行為能力僅限于清算之目的，不得從事與清算業(yè)務(wù)無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)，此時(shí)公司原有法律關(guān)系保持不變，不允許股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，股東同時(shí)不享有盈余分配請(qǐng)求權(quán)。
清算組負(fù)責(zé)人代表公司，相當(dāng)于原法定代表人地位，在公司辦理注銷前以公司名義進(jìn)行民事活動(dòng)。對(duì)于刻制印章問題，由于公司自行清算無法律明確規(guī)定，可以參照《破產(chǎn)法》中破產(chǎn)管理人制度，為了清算這一專項(xiàng)事務(wù)，清算組可以刻制印章，并交工商行政管理部門備案。此處可以便于清算組與公司以往業(yè)務(wù)責(zé)權(quán)區(qū)分。
公司法2005年修改前對(duì)于清算中公司的能力問題出現(xiàn)很多法律爭議，至今法律及司法解釋規(guī)定仍然不統(tǒng)一 ，但《公司法》第189條 、第185條和我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第121條 的規(guī)定顯然將公司在出現(xiàn)解散事由后至依法清算完畢前這一特定階段的公司主體資格給予確定，同時(shí)清算人的職權(quán)和地位同樣規(guī)定得更趨合理。
（三）律師等破產(chǎn)管理人在清算組中的地位和作用
由于《企業(yè)破產(chǎn)法》出臺(tái)及最高人民法院相關(guān)管理人的若干規(guī)定的相繼施行，律師及會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及個(gè)人介入公司廣義清算事務(wù)逐年增多，而且管理人名冊(cè)中被列入的中介機(jī)構(gòu)基本成為公司廣義清算事務(wù)中的主力，所以不可忽視律師等破產(chǎn)管理人在清算中的地位和作用。在破產(chǎn)清算和強(qiáng)制清算事務(wù)中由人民法院指定“管理人”或“清算組”故不在本文中過多贅述。在自行清算中，由于其清算的隨意和自控，所以在現(xiàn)實(shí)中律師與清算組的關(guān)系大體有兩類：一類是律師作為清算組，直接接管公司對(duì)公司進(jìn)行全權(quán)的清理，類似破產(chǎn)管理人的地位。權(quán)利大責(zé)任也多，受到清算不當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任后果追究；二類是律師作為清算組聘請(qǐng)的全程法律顧問，指導(dǎo)并協(xié)助清算組完成公司的清算，不接管公司財(cái)產(chǎn)，不全權(quán)負(fù)責(zé)公司的清理，所以此處律師不屬于清算組成員，當(dāng)然不承擔(dān)民事責(zé)任。二者關(guān)系的不同也同樣決定律師的權(quán)限和報(bào)酬，全權(quán)負(fù)責(zé)公司清算可以參照破產(chǎn)管理人制度，工作方式方法可以參照《破產(chǎn)管理人的規(guī)定》，報(bào)酬的支付標(biāo)準(zhǔn)則可以適用《破產(chǎn)管理人報(bào)酬的規(guī)定》。當(dāng)然對(duì)于清算組聘請(qǐng)的法律顧問，現(xiàn)行法律無地位的界定，但是否應(yīng)劃為清算組聘請(qǐng)的工作人員范疇值得探討。但兩類人員的報(bào)酬在自行清算中均列入《清算方案》中，需要通過股東會(huì)進(jìn)行最終確認(rèn)。如果律師作為清算期間訴訟事務(wù)的代理人，與上述兩種情況不同，其基于授權(quán)受雇于公司，以委托人角度為委托負(fù)責(zé)處理訴訟事務(wù)，當(dāng)然其所收取的報(bào)酬仍然計(jì)入清算費(fèi)用。
五、清算組的形成和議事規(guī)則
（一）清算組的形成
有限責(zé)任公司清算組來源自股東，此處清算義務(wù)人與清算組成員身份重合，不可任意確定。股份有限公司中，董事、股東大會(huì)具有確定清算組的法定義務(wù)，由以上人員內(nèi)部選舉或?qū)ν馄溉吻逅憬M。在公司外聘清算組或人民法院指定清算組時(shí)，清算組成員可以是公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、股東、主管部門、中介機(jī)構(gòu)等或中介機(jī)構(gòu)中其他專業(yè)人員。清算組成員選定無非遵循著與公司、股東沒有利害關(guān)系和有利于保證清算公正的原則進(jìn)行。出現(xiàn)不利于清算事務(wù)的法定情形應(yīng)該依照選舉程序更換清算組成員。在股份有限公司對(duì)于有職工持股的（或工會(huì)持股、亦或信托持股）或具有國有股權(quán)情況下，清算組成員中應(yīng)該有經(jīng)過合法程序確認(rèn)或工商登記中確定的職工持股或工會(huì)代表加入,而且為了獲取這種共有股權(quán)中共有權(quán)人的利益，對(duì)確定《分配方案》時(shí)，共有股權(quán)的代表人必須取得合法的授權(quán)。
公司自行清算情形基于公司股東會(huì)或股東大會(huì)決議而形成，在解散的同時(shí)清算組成員可以一并選舉產(chǎn)生，尤其在公司股東會(huì)難于召集或職工持股的情況下適宜這種操作方式。清算組形成后應(yīng)當(dāng)依照《公司登記管理?xiàng)l例》第42條規(guī)定，自成立之日起10日內(nèi)將清算組成員、清算組負(fù)責(zé)人名單向公司登記機(jī)關(guān)備案。
（二）清算組成員組成
清算組的成員人數(shù)法律未作出限制性或倡議性規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中可以是單數(shù)，也可以是復(fù)數(shù)；既可以是自然人，也可以是法人。清算組為法人時(shí)仍然由法人派出自然人代表參與清算。但是按照多數(shù)決的原則，當(dāng)清算組成員為自然人時(shí)，筆者建議人數(shù)為單數(shù)。除對(duì)于法定通過股東會(huì)確認(rèn)的程序外，大部分時(shí)間均是清算組自行處理清算事務(wù)，引用多數(shù)決的原則便于清算工作推進(jìn)和責(zé)權(quán)區(qū)分。
（三）完善清算組的議事規(guī)則
現(xiàn)行清算制度下對(duì)于清算組的召集程序、議事規(guī)則和表決程序均沒有明確法律依據(jù)，所以在清算組成員為自然人組成時(shí)，經(jīng)常發(fā)生問題：一方或多方故意不參加會(huì)議致使清算會(huì)議無法召開，或雖參加會(huì)議但由于議決事規(guī)則不清晰，而不能達(dá)成一致或多數(shù)意見，構(gòu)成清算僵局。筆者建議建立如下清算組的議事規(guī)則：
第一、建立清算組代表制度。各清算人是不可分割的一個(gè)整體，每個(gè)清算人的地位應(yīng)該均可代表公司，執(zhí)行內(nèi)部清算組成員共同作出的決議不可避免出現(xiàn)代表行為的沖突，所以實(shí)踐中在清算組為自然人數(shù)人時(shí)大多采取清算代表人制度。最高人民法院關(guān)于適用《公司法》若干問題的規(guī)定（二）第十條第二款規(guī)定公司成立清算組的，由清算組負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟。此規(guī)定可以作為清算組代表制度的理論依據(jù)。
第二、章程或現(xiàn)行法律對(duì)議事規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，或者公司最好在清算組形成之前或形成之時(shí)，制定規(guī)則，并得到公司董事會(huì)、股東會(huì)或所有清算成員認(rèn)同或通過。
我國《公司法》司法解釋三（征求意見稿）第二十條規(guī)定清算組對(duì)清算事務(wù)作出決議，須有清算組成員二分之一以上的人員出席，且由全體成員過半數(shù)通過。清算組不能達(dá)成有效決議的，可以請(qǐng)求人民法院作出裁定。確定了清算組的議事規(guī)則，可以借鑒。
六、公司解散清算中的法律責(zé)任
解散清算制度之所以能夠行之有效，保障公司合法退市制度，主要是對(duì)于清算義務(wù)主體及清算人有一定的職責(zé)制約，這樣才能督促公司相關(guān)義務(wù)主體依照法定程序、嚴(yán)格的履行清算義務(wù)。2005年修改的公司法、最高人民法院《關(guān)于公司法的若干意見（二）》中規(guī)定了九處民事責(zé)任及相關(guān)法律中建立的制約機(jī)制是公司解散清算制度不可或缺的重要組成部分。
（一）民事責(zé)任
1、清算組妨礙清算的侵權(quán)賠償責(zé)任
A. 清算組未履行向債權(quán)人通知和公告義務(wù)，導(dǎo)致債權(quán)人未及時(shí)申報(bào)債權(quán)而未獲清償，公司債權(quán)人可以主張。
B. 執(zhí)行未經(jīng)確認(rèn)的清算方案給公司或債權(quán)人造成損失，公司、股東或債權(quán)人可以主張。
C. 清算組從事清算事務(wù)時(shí)，違反法律、行政法規(guī)或公司章程給公司或債權(quán)人造成損失，公司和債權(quán)人可以主張。
2、有限責(zé)任公司股東、股份有限公司的董事和控股股東或?qū)嶋H控制人（即清算義務(wù)人）妨礙清算的侵權(quán)賠償責(zé)任
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