[ 劉莉 ]——(2009-6-11) / 已閱54618次
（2）章定解散不能時(shí)，司法救濟(jì)之完善
隨著公司章程制訂愈加完善和股東對(duì)公司章程的逐步重視，股東在公司章程中規(guī)定了諸多公司解散情形，如果這種章定解散情形雖與法律和司法解釋規(guī)定不沖突，但未形成公司僵局狀態(tài)，這種情況下一部分股東要求人民法院直接強(qiáng)制清算，人民法院查實(shí)解散事由時(shí)也會(huì)存在不易確認(rèn)的狀態(tài)。所以，諸多強(qiáng)制解散制度中未建立的對(duì)策，給司法實(shí)踐中人民法院和律師工作帶來(lái)很大的障礙。而且隨著規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和規(guī)范公司退市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，合規(guī)解散和清算成為任何一個(gè)公司都面臨的問(wèn)題，業(yè)務(wù)將大于破產(chǎn)清算，的確值得法律界探討和完善立法。
二、公司清算程序啟動(dòng)方式
（一）公司清算程序啟動(dòng)方式
公司解散是公司主體注銷的前置條件和程序，是公司走向最終消亡的前提，公司在解散事由出現(xiàn)后還需要經(jīng)過(guò)一系列的清算程序，將公司原來(lái)遺留的所有事務(wù)和公司的對(duì)外、對(duì)內(nèi)權(quán)利義務(wù)全部清理完畢才能正式辦理注銷登記手續(xù)，最終宣告公司主體資格消滅，如同宣告自然人的死亡。區(qū)別在于一般情況下公司清算在先，死亡在后，而自然人死亡在先，清理遺產(chǎn)在后。這因?yàn)�，公司的債�?quán)債務(wù)和股東的各項(xiàng)權(quán)益一般情況下在公司注銷后隨即消滅，除非股東或清算組成員有侵害公司或債權(quán)人財(cái)產(chǎn)的情況，公司的股東或債權(quán)人均不得再行主張權(quán)利。而自然人死亡由于其遺產(chǎn)在遺囑繼承范圍外，要通過(guò)法定繼承方式由繼承人承受其遺產(chǎn)，承擔(dān)其債務(wù)，所以自然人稱之為處理“后事”。這樣，公司在注銷前解散后的清算過(guò)程就顯得非常重要，即保證了公司股東利益，又確保了公司債權(quán)人的合法權(quán)益，同時(shí)一定意義減少公司法定清算組成員受到追索或牽連，依法的準(zhǔn)入和退出制度對(duì)維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序起到很大的作用。
公司清算，也稱公司清盤，是指公司解散后，負(fù)有公司清算義務(wù)的主體按照法律規(guī)定的方式、程序?qū)举Y產(chǎn)、負(fù)債、股東權(quán)益等公司的狀況進(jìn)行全面的清理和處置，清理債權(quán)債務(wù)，處理公司財(cái)產(chǎn)，了結(jié)各種法律關(guān)系，并最終消滅公司法人資格的一種法律行為。公司解散后，如上文所述除因各種合并或者分立的事由外，都要經(jīng)過(guò)清算程序。公司清算包括破產(chǎn)清算和解散清算，破產(chǎn)清算適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，解散清算分為自行清算和強(qiáng)制清算。
1、 自行清算方式
又稱普通清算，是指公司解散后由自己組織清算機(jī)構(gòu)進(jìn)行的清算。自行清算依賴于股東和清算義務(wù)人的誠(chéng)信和公司資產(chǎn)足以清償債務(wù)，任一主體阻礙清算，自行清算都難以維持下去，即需要通過(guò)強(qiáng)制清算解決。
普通清算基于：公司章程規(guī)定的事由出現(xiàn)；股東會(huì)決議解散；依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或被撤銷而解散；股東申請(qǐng)人民法院解散等四種情形構(gòu)成。由于強(qiáng)制解散和強(qiáng)制清算程序?qū)儆趦蓚�(gè)不同的訴訟程序和案由，需要適格主體分別提起。所以在股東申請(qǐng)人民法院解散公司后，公司仍然可以組織自行清算。自行清算由股東自行進(jìn)行，債權(quán)人一般并不介入，法院只起消極監(jiān)督作用，這種監(jiān)督在現(xiàn)行法律下只對(duì)有爭(zhēng)議的債權(quán)有確認(rèn)的作用。當(dāng)然事后監(jiān)督無(wú)處不在，當(dāng)清算組成員因故意或重大過(guò)失給公司或債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在最高法《公司法》司法解釋（二）中規(guī)定了九種責(zé)任可對(duì)清算組、股東、董事、控股股東、實(shí)際控制人或清算組成員尋求責(zé)任賠償。所以公司自行清算這種公司自治清理制度雖然賦予了清算成員非常大的自由空間，但相反由于相應(yīng)程序無(wú)人民法院的裁決確定，要求更嚴(yán)格的法律程序進(jìn)行。
2、 強(qiáng)制清算方式
又稱法定清算或特別清算，是指普通清算程序開始后，因法定事由的發(fā)生而轉(zhuǎn)入特別清算程序的清算。特別清算在普通清算程序啟動(dòng)后，不能正常進(jìn)行時(shí)才可由公權(quán)利介入進(jìn)行強(qiáng)制清算。強(qiáng)制清算由債權(quán)人或股東申請(qǐng)啟動(dòng)，債權(quán)人依法申請(qǐng)人民法院指定清算組進(jìn)行清算 的，或債權(quán)人依照《公司法》司法解釋（二）第7條2款 未提起清算申請(qǐng)的，公司股東可以申請(qǐng)人民法院指定清算組對(duì)公司進(jìn)行清算的，人民法院應(yīng)予受理。強(qiáng)制清算是以債權(quán)人或股東為主體啟動(dòng)的清算程序。強(qiáng)制清算的法定性在于，清算組成員由人民法院指定并更換、對(duì)債權(quán)的確認(rèn)、對(duì)清算方案和清算報(bào)告經(jīng)人民法院確認(rèn)。
3、 破產(chǎn)清算方式
破產(chǎn)清算，是指在公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下，依照破產(chǎn)法的規(guī)定所進(jìn)行的清算。破產(chǎn)清算是法院以裁定方式作出的認(rèn)定債務(wù)人已經(jīng)缺乏清償債務(wù)的能力，應(yīng)當(dāng)依照破產(chǎn)程序進(jìn)行的清算。破產(chǎn)清算完全由公權(quán)利介入，破產(chǎn)條件的具備需要法院審查確定，破產(chǎn)清算的程序也需要人民法院全程監(jiān)督。管理人指定的法定性、債權(quán)人會(huì)議積極參與制度、破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)、重整機(jī)制等均是破產(chǎn)清算有別于一般清算（本文指普通清算和強(qiáng)制清算）之處。同時(shí)由于清算目的不同，破產(chǎn)清算過(guò)多關(guān)注的是債權(quán)人債權(quán)是否得到了公平的清償，而一般清算則過(guò)多關(guān)注終止公司法人資格問(wèn)題，只在發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)不能清償債務(wù)時(shí)即轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序。一般清算在程序和處理上與破產(chǎn)清算的操作模式互有借鑒意義，除具有剩余財(cái)產(chǎn)內(nèi)容外，破產(chǎn)清算與一般清算有異曲同工之處。本文不過(guò)多贅述破產(chǎn)清算的內(nèi)容。
（二）解散和清算的關(guān)系
1、程序不同：解散和清算是兩個(gè)完全獨(dú)立的法律程序，如前所述，在自行解散程序中，公司出現(xiàn)解散事由后，依法成立清算小組，公司才正式進(jìn)入了由清算小組接管的清算程序。那么在強(qiáng)制解散后，法律仍然賦予了公司可以自行清算的權(quán)力，所以在我國(guó)《公司法》司法解釋（二）中，解散和清算，人民法院不能一并受理。解散屬于確認(rèn)之訴，清算屬于非訟案件。只有在公司怠于履行清算義務(wù)或者對(duì)公司、債權(quán)人財(cái)產(chǎn)造成損失時(shí)才啟動(dòng)強(qiáng)制清算程序。
2、解散和清算是前后銜接的兩個(gè)必經(jīng)程序，解散是清算的前提和基礎(chǔ)，清算是解散的后續(xù)和必經(jīng)階段。除合并、分立外，當(dāng)公司出現(xiàn)解散事由后，下一步驟必須履行清算程序，公司不允許不了了之。否則，作為公司的債權(quán)人和股東，均有權(quán)啟動(dòng)強(qiáng)制清算程序，即要求人民法院以公權(quán)力介入，進(jìn)行監(jiān)督性的強(qiáng)制清算。相反，當(dāng)公司不符合解散條件時(shí)，或者解散的成因事實(shí)和機(jī)制不健全時(shí)，也不能進(jìn)入清算程序，否則清算缺乏前提基礎(chǔ)。
三、清算僵局的救濟(jì)
（一）公司僵局的形成
公司經(jīng)營(yíng)期間出現(xiàn)的股東董事僵局在公司解散期間仍然會(huì)出現(xiàn)，這種僵局可能因?yàn)榍逅憬M成員的意見分歧、清算方案遲遲不能通過(guò)等情況進(jìn)行不下去，救濟(jì)是個(gè)棘手問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)行的公司解散清算制度下，未規(guī)定清算僵局的處理方式，在我國(guó)強(qiáng)制清算制度中，由于司法機(jī)關(guān)指定清算組，一般情況下，從破產(chǎn)管理人名錄中抽取，此種情況下，清算組由一個(gè)法人，或一個(gè)自然人主體組成，不會(huì)產(chǎn)生分歧，而且清算方案由人民法院通過(guò)公權(quán)力加以確認(rèn)，不易出現(xiàn)久拖不決的現(xiàn)象。而在我國(guó)由公司自行清算狀況下，有限責(zé)任公司兼有股東及義務(wù)人身份的清算組，及股份公司確定多名自然人組成清算組成員的情況下，則易出現(xiàn)僵局。
所以，這種公司清算僵局是公司清算中極易出現(xiàn)且不能逾越的障礙，清算僵局的解決途徑直接關(guān)系到公司解散清算制度的順利進(jìn)行、法律目的和交易順利進(jìn)行。
（二）公司清算僵局的解決途徑
1、法律規(guī)定現(xiàn)狀
對(duì)于這種僵局狀態(tài)，我國(guó)《公司法》司法解釋（二）第七條二款規(guī)定了兩種自行清算向強(qiáng)制清算過(guò)度或轉(zhuǎn)化的情形，主要指“雖然成立清算組，但故意拖延清算”和“違法清算可能嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或股東利益的”，但該兩項(xiàng)規(guī)定均指在公司已經(jīng)成立清算組的前提下,很顯然成立清算組后存在上述兩項(xiàng)情形符合強(qiáng)制清算轉(zhuǎn)移的條件，也就是這兩種情形人民法院可以依公司債權(quán)人和股東的申請(qǐng)重新指定清算組對(duì)公司強(qiáng)制清算，否認(rèn)了原清算組成員的身份，意為更換清算組的動(dòng)因。
2、完善清算僵局的法律對(duì)策
清算僵局向強(qiáng)制清算的過(guò)度現(xiàn)行法律的此兩項(xiàng)規(guī)定不能滿足實(shí)際業(yè)務(wù)中其他僵局情況的處理和救濟(jì)，并且該司法解釋的此項(xiàng)規(guī)定對(duì)于“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或股東利益”的界定同樣難于舉證、認(rèn)定和操作。所以筆者建議更細(xì)化清算僵局的界定并建議擴(kuò)大清算僵局轉(zhuǎn)向強(qiáng)制清算的范圍，在當(dāng)前公司法人治理結(jié)構(gòu)和清算制度運(yùn)用不建全時(shí)期采取一個(gè)立法過(guò)度，適當(dāng)放寬強(qiáng)制清算轉(zhuǎn)化的范圍，將清算組內(nèi)部意見分歧對(duì)清算事務(wù)達(dá)不成一致意見、清算組制訂的《清算方案》經(jīng)過(guò)股東會(huì)或股東大會(huì)表決超過(guò)5次以上或清算程序（除涉案訴訟外時(shí)限外）長(zhǎng)達(dá)1年仍然不能通過(guò)清算方案且清算無(wú)實(shí)質(zhì)性進(jìn)展的情況等列入強(qiáng)制轉(zhuǎn)化清算范圍。應(yīng)該說(shuō)強(qiáng)制清算的指導(dǎo)、監(jiān)督機(jī)制雖不及破產(chǎn)清算人民法院作用顯著，但是強(qiáng)制清算應(yīng)該說(shuō)對(duì)于維護(hù)股東合法利益的平衡、保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益及職工利益均是有益無(wú)害的。增加了人民法院涉案的數(shù)量和法院審理負(fù)擔(dān)的同時(shí)，對(duì)于保持各方利益的均衡和社會(huì)穩(wěn)定，利大于弊。
3、完善向強(qiáng)制清算轉(zhuǎn)換的法定程序
我國(guó)現(xiàn)今自行清算過(guò)度為破產(chǎn)清算有法可依，但也只對(duì)債務(wù)清償方案經(jīng)全體債權(quán)人確認(rèn)且不損害其他利害關(guān)系人利益的，人民法院可依清算組的申請(qǐng)予以認(rèn)可，但對(duì)于清算組制定的清算方案及清算其他事務(wù)是否承繼，對(duì)既成事實(shí)和對(duì)清算組成員是否認(rèn)可和以何種方式更換的諸多問(wèn)題，仍然沒有明確依據(jù)。所以筆者建議將人民法院介入后對(duì)強(qiáng)制清算和破產(chǎn)清算中清算組成員更換，以及清算組前期既成事實(shí)部分認(rèn)定原則加以明確規(guī)定，得以完善清算轉(zhuǎn)換程序之不足。
四、清算人的地位、作用
（一）清算人與清算義務(wù)人的地位
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