刑法的面龐原來(lái)可以如此清晰美麗《罪刑均衡實(shí)證研究》書(shū)評(píng) —— 查看此書(shū)介紹

姜小東 2008-12-22 14:57:12

一門(mén)學(xué)科成熟的標(biāo)志之一,即是成功地引入了數(shù)學(xué)的研究思想和方法
----------恩格斯
一．大的理論背景和理論準(zhǔn)備
罪刑均衡原則作為西方人權(quán)思想發(fā)展的產(chǎn)物，主要確立于西方資產(chǎn)階級(jí)思想啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期。近代資產(chǎn)階級(jí)自然法的創(chuàng)造人格老秀斯首先指出："懲罰之苦等于行為之惡"； 其后，這一思想為自然法學(xué)家不斷發(fā)展、充實(shí)。例如，霍布斯提出："懲罰的本質(zhì)要求以使人服從法律為其目的；如果懲罰比犯法的利益還輕，便不可能達(dá)到這一目的，反而會(huì)發(fā)生相反的效果。""如果懲罰在法律本身中已有明確規(guī)定，而在犯罪之后又施加以更重的懲罰，那么逾量之罰便不是懲罰而是敵視行為。" 孟德斯鳩則更是直接、明確地指出："懲罰應(yīng)有程度之分，按罪大小，定懲罰輕重。" 不過(guò)，在當(dāng)時(shí)關(guān)于罪刑均衡原則的最完整、最明確的闡述，當(dāng)然首推貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》一書(shū)中所表達(dá)的思想了。貝卡里亞指出："公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且還關(guān)心犯罪對(duì)社會(huì)造成的危害盡量少些。因而犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪相對(duì)稱。" 為了實(shí)現(xiàn)罪行等級(jí)與法定刑等級(jí)相適應(yīng)的公平性，他還天才般地設(shè)計(jì)了一個(gè)罪刑階梯："既然存在著人們聯(lián)合起來(lái)的必要性，既然存在著作為私人利益相互斗爭(zhēng)的必然產(chǎn)物的契約，人們就能找到一個(gè)由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯。它的最高一級(jí)就是那些直接毀滅社會(huì)的行為，最低一級(jí)就是對(duì)于作為社會(huì)成員的個(gè)人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩級(jí)之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無(wú)形的階梯，從高到低順序排列……有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標(biāo)尺，它顯示著各個(gè)國(guó)家的人道程度和敗壞程度。""如果說(shuō)，對(duì)于無(wú)窮無(wú)盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話，那么也很需要有一個(gè)相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯。"但罪行均衡只是理想狀態(tài)，實(shí)然的罪刑關(guān)系到底是否均衡，在多大程度上實(shí)現(xiàn)了均衡，為什么存在不夠均衡，這些問(wèn)題始終沒(méi)能得到很好的回答。
黨的十七大報(bào)告指出:"大力發(fā)展科學(xué)事業(yè),制定科學(xué)和技術(shù)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展規(guī)劃.加強(qiáng)科學(xué)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè).普及科學(xué)知識(shí),弘揚(yáng)科學(xué)精神.堅(jiān)持社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)并重,充分發(fā)揮哲學(xué)社會(huì)科學(xué)在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中的重要作用.在全社會(huì)形成崇尚科學(xué)、鼓勵(lì)創(chuàng)新、反對(duì)迷信和偽科學(xué)的良好氛圍。
數(shù)學(xué)方法在社會(huì)科學(xué)中的運(yùn)用及亷生的效用已得到普遍認(rèn)同.用數(shù)學(xué)方法研究法律現(xiàn)象在量上的規(guī)定性,是研究法學(xué)的斲視角.比如在關(guān)于法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析、法律系統(tǒng)工程控制理論、法治系統(tǒng)研究以及司法實(shí)踐等方面,數(shù)學(xué)方法的運(yùn)用成為研究法學(xué)理讻和實(shí)踐問(wèn)題的新手段.作者提出,當(dāng)前法學(xué)教育中應(yīng)該將數(shù)學(xué)教育列入高校法學(xué)教學(xué)大綱,以提高法學(xué)專業(yè)學(xué)生的綜合素質(zhì)。
二．白教授成功的嘗試
將一門(mén)學(xué)問(wèn)引入另一學(xué)科，該學(xué)科必將出現(xiàn)質(zhì)的飛躍，而引入者本人也必將成為一代大家。白建軍教授于2001年和2003年，在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》上連續(xù)發(fā)表了的兩篇“量化分析”論文：《刑罰輕重的量化分析》和《犯罪輕重的量化分析》。2004年，Social Sciences in China（《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》英文版）又發(fā)表了這兩篇論文的濃縮版，將上述研究成果介紹給了國(guó)際學(xué)術(shù)界。白教授的研究成果受到高規(guī)格的禮遇，筆者又拜讀了白教授的力著《罪刑均衡實(shí)證研究》。
《罪刑均衡實(shí)證研究》一書(shū)共五大部分，二十一章，用刑法之外的統(tǒng)計(jì)學(xué)工具spss來(lái)研究刑法并量化罪行均衡原則。通過(guò)一系列的思辨.論證.賦權(quán).運(yùn)算，得出罪的量，刑的量以及它們之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系來(lái)用數(shù)字說(shuō)明罪與刑是否均衡，是否需要均衡。實(shí)現(xiàn)了自然科學(xué)知識(shí)與社會(huì)科學(xué)知識(shí)的完美結(jié)合，白教授運(yùn)用他天才的思維在刑法學(xué)與統(tǒng)計(jì)學(xué)之間游走，獵取。以數(shù)學(xué)特有的步步為營(yíng)的推導(dǎo)和統(tǒng)計(jì)學(xué)周密科學(xué)的推進(jìn)，打開(kāi)了刑法量化的另一味天空使人有一種豁然開(kāi)朗的感覺(jué)。整個(gè)過(guò)程，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說(shuō)理透徹，按部就班，科學(xué)秩序，水到渠成，自然精準(zhǔn)。實(shí)踐了早在1764年，貝卡利亞就提出的 “罪刑階梯”的思想。(貝卡里亞指出：“也很需要有一個(gè)相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯。有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標(biāo)尺，它顯示著各個(gè)國(guó)家的人道程度和敗壞程度�！�)
白教授基于刑事一體化的基本理念，在刑法學(xué).犯罪學(xué)領(lǐng)域第一個(gè)以“罪刑關(guān)系具有均衡性”為理論假設(shè)，試圖以立法司法中的客觀事實(shí)對(duì)其加以檢驗(yàn)的大規(guī)模實(shí)證研究。其理論假設(shè)來(lái)自刑法的罪行均衡原則，分析對(duì)象即刑法分則中的422對(duì)罪行關(guān)系和刑事司法中的1107對(duì)罪行關(guān)系，研究方法選用的策略是追求思辨與實(shí)證相融合，定性與定量相統(tǒng)一。具體而言即：
白建軍教授建構(gòu)了一個(gè)讓人耳目一新的罪量評(píng)價(jià)體系——SCO罪量綜合指數(shù)體系。在這個(gè)體系中，S代表罪量評(píng)價(jià)關(guān)系中的評(píng)價(jià)主體（subject），C代表評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（criterion），O代表評(píng)價(jià)對(duì)象（object）。白教授認(rèn)為，應(yīng)該從評(píng)價(jià)關(guān)系、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、評(píng)價(jià)對(duì)象三個(gè)維度來(lái)確定罪量的大小。評(píng)價(jià)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是誰(shuí)對(duì)犯罪的嚴(yán)重性程度作出判斷，因?yàn)榉缸锏妮p重判斷首先取決于評(píng)價(jià)人。評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注的是評(píng)價(jià)主體從事評(píng)價(jià)活動(dòng)所依據(jù)的基本原則和價(jià)值取向。因?yàn)槟撤N行為被貼上犯罪的標(biāo)簽，意味著它與某種原則或價(jià)值取向相悖，因此，悖逆性越大，犯罪行為就越嚴(yán)重；悖逆性越小，犯罪行為就越輕。評(píng)價(jià)對(duì)象是評(píng)價(jià)活動(dòng)的客體，也就是引起評(píng)價(jià)活動(dòng)的犯罪行為，這也是通常意義上人們關(guān)注犯罪輕重的角度。通過(guò)這三個(gè)維度，作者將抽象的罪量概念進(jìn)行了第一次分解，即
　　
　　罪量＝評(píng)價(jià)關(guān)系＋評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)＋評(píng)價(jià)對(duì)象
　　
由于上述模型仍然不具有操作性，作者于是根據(jù)各種犯罪學(xué)、刑法學(xué)理論，將這三個(gè)變量進(jìn)行了多次操作化處理，逐步下降到相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)對(duì)應(yīng)物。在第二次分解中，評(píng)價(jià)關(guān)系被具體劃分被害人評(píng)價(jià)和國(guó)家評(píng)價(jià)；評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)被具體化為利益標(biāo)準(zhǔn)和道德標(biāo)準(zhǔn)；評(píng)價(jià)對(duì)象被具體化為結(jié)果之罪與行為之罪。同時(shí)，根據(jù)公認(rèn)的學(xué)術(shù)思想，作者推出了“被害人評(píng)價(jià)的權(quán)重大于國(guó)家評(píng)價(jià)，利益標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)重大于道德標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果之罪的權(quán)重大于行為之罪”的結(jié)論。如此一來(lái)，根據(jù)“0.7/0.3”的比例賦予相應(yīng)變量權(quán)重，罪量綜合指數(shù)就可以改寫(xiě)為：
　　
　　罪量＝評(píng)價(jià)關(guān)系＋評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)＋評(píng)價(jià)對(duì)象
　�。剑ū缓θ嗽u(píng)價(jià)罪量×0.7＋國(guó)家評(píng)價(jià)罪量×0.3）＋（利益罪量×0.7＋道德罪量×0.3）＋（結(jié)果罪量×0.7＋行為罪量×0.3）
　　
　　在進(jìn)行了四次分解以后，抽象的犯罪最后被具體化為輕重不等的36種類型。以被害人評(píng)價(jià)罪量為例，該變量被繼續(xù)劃分為被害關(guān)系、行為類型、加害地位三個(gè)變量，然后，根據(jù)被害關(guān)系的不同，又把犯罪劃分為被迫被害犯罪、缺席被害犯罪、交易被害犯罪三種類型。由于被迫被害犯罪比缺席被害犯罪嚴(yán)重，缺席被害犯罪比交易被害犯罪嚴(yán)重，所以，三種犯罪被分別賦予0.5、0.3、0.2的權(quán)重。至此，罪量綜合指數(shù)的公式就變成了：
　　
　　罪量＝（被害關(guān)系＋行為類型＋加害地位）×0.7＋（國(guó)家被害＋犯罪暗數(shù)）×0.3＋（法定結(jié)果＋個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)＋利益類型）×0.7＋倫理內(nèi)容×0.3＋（要件數(shù)量＋結(jié)果趨勢(shì)＋超飽和性＋罪過(guò)形式）×0.7＋犯罪態(tài)度×0.3
　　
很明顯，到了這一步，計(jì)算中國(guó)刑法所有犯罪的罪量綜合指數(shù)就很簡(jiǎn)單了。先是對(duì)422個(gè)犯罪（沒(méi)有包括新近幾個(gè)修正案設(shè)立的新罪）進(jìn)行逐個(gè)歸類，并將它們的權(quán)重代入公式。比如，搶劫罪屬于被迫被害犯罪，那么公式中的被害關(guān)系就應(yīng)該用0.5替代；盜竊罪屬于缺席被害犯罪，那么就代入0.3；……歸類賦值完畢，最后的工作就是利用SPSS（社會(huì)科學(xué)量化分析軟件）計(jì)算出每個(gè)犯罪的罪量指數(shù)。為了理論分析的需要，作者還根據(jù)計(jì)算出的原始罪量指數(shù)大小，把422個(gè)犯罪的罪量分成十組，即分成十個(gè)罪級(jí)。同時(shí)，作者還計(jì)算出了中國(guó)刑法422個(gè)犯罪的刑量，并將它們分成十個(gè)刑級(jí)。罪量和刑量、罪級(jí)和刑級(jí)合并在一起，中國(guó)第一張“罪刑報(bào)價(jià)單”就產(chǎn)生了。事實(shí)上這也應(yīng)該是世界上第一張“罪刑報(bào)價(jià)單”，因?yàn)椤睹绹?guó)量刑指南》 的犯罪等級(jí)排序只是一種司法罪量排序、實(shí)然罪量排序，或者說(shuō)其實(shí)質(zhì)是刑量排序，因?yàn)樗�是以現(xiàn)行立法規(guī)定為基礎(chǔ)進(jìn)行的排序。而白建軍教授第一次實(shí)現(xiàn)了應(yīng)然罪量、理論罪量、立法罪量的排序，使“罪刑階梯”“罪柱”的兩極之間第一次有了清晰的刻度。從而也使刑法的實(shí)證研究產(chǎn)生了新的飛躍。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，SCO罪量評(píng)價(jià)體系必然不會(huì)是完美的。但是細(xì)細(xì)讀來(lái)不難看出《罪刑均衡實(shí)證研究》向讀者傳達(dá)了一個(gè)很強(qiáng)烈的信息：實(shí)證研究方法從社會(huì)學(xué).統(tǒng)計(jì)學(xué)等方法中間踉踉蹌蹌走了出來(lái)，終于數(shù)學(xué)統(tǒng)計(jì)學(xué)在刑法研究中得到了一次十分有益的嘗試。實(shí)踐了一次自然科學(xué)與實(shí)會(huì)科學(xué)的大交叉。這本小書(shū)就像一盞燈照亮了刑法學(xué)與統(tǒng)計(jì)學(xué)的一條小路也照亮了兩大學(xué)科融合的廣泛領(lǐng)域。
三．引起筆者的思考
數(shù)學(xué)方法在社會(huì)科學(xué)中的運(yùn)用及產(chǎn)生的效用已得到普遍認(rèn)同。用數(shù)學(xué)方法研究法律現(xiàn)象在量上的規(guī)定性是研究法學(xué)的新視角，比如在關(guān)于法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法律系統(tǒng)工程控制理論法治系統(tǒng)研究，以及司法實(shí)踐等方面數(shù)學(xué)方法的運(yùn)用成為研究法學(xué)理論和實(shí)踐問(wèn)題的新手段。
SPSS是Statistics Package for Social Science （社會(huì)科學(xué)統(tǒng)計(jì)軟件包）的縮寫(xiě)。SPSS公司由美國(guó)斯坦福大學(xué)三位學(xué)生于1968年在芝加哥成立，經(jīng)過(guò)30多年的努力，SPSS已經(jīng)由單一的統(tǒng)計(jì)軟件開(kāi)發(fā)商發(fā)展成為繼統(tǒng)計(jì)分析、數(shù)據(jù)挖掘、商業(yè)智能、客戶關(guān)系管理等多種產(chǎn)品和咨詢服務(wù)于一體的跨國(guó)公司。SPSS含義也延伸為Statistical Product and Service Solutions （統(tǒng)計(jì)產(chǎn)品和服務(wù)解決方案）。 現(xiàn)在，SPSS已經(jīng)成為全球應(yīng)用最廣泛的統(tǒng)計(jì)軟件，因其易用而深受用戶喜愛(ài)，雖然SAS是統(tǒng)計(jì)軟件的領(lǐng)軍者，卻因涉及程序編寫(xiě)而被很多用戶可望而不可及。 SPSS的應(yīng)用領(lǐng)域非常寬泛，經(jīng)濟(jì)管理、企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理、行業(yè)管理與特徵分析、社會(huì)學(xué)等社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，以及工、農(nóng)、醫(yī)、軍事，乃至理學(xué)領(lǐng)域，都離不開(kāi)統(tǒng)計(jì)分析，所以SPSS擁有良好的前景。
白建軍教授大膽有益成功的嘗試，實(shí)踐了數(shù)學(xué)方法在社會(huì)科學(xué)中的運(yùn)用其意義如星星之火為學(xué)術(shù)園地點(diǎn)亮了另一方斑斕的天空。同時(shí)也發(fā)現(xiàn)了另一大油田，緩解了日見(jiàn)萎縮的學(xué)術(shù)可開(kāi)采資源，其意義是巨大的：
首先，從學(xué)術(shù)史的角度講，法學(xué)研究對(duì)實(shí)證方法統(tǒng)計(jì)方法spss的引入“使人對(duì)在社會(huì)規(guī)范化和懲戒過(guò)程中的位置有了理解并提請(qǐng)法學(xué)家們對(duì)活生生的、自發(fā)性的或業(yè)已經(jīng)過(guò)實(shí)踐的法予以重視。退一步來(lái)看，實(shí)證主義喚起了這樣一種關(guān)注，亦即在制定法律或立法方案的過(guò)程中，法的生活之具體環(huán)境知識(shí)的重要性”。并且，也正因如此，導(dǎo)生了現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)、后現(xiàn)代法學(xué)思潮等法學(xué)智識(shí)流派的勃興――與此相對(duì)的是，實(shí)證方法的運(yùn)用使得傳統(tǒng)的法律存在之形式主義理論及法律發(fā)生之契約理論等再一次被有力地批駁、乃至動(dòng)搖；
其次，從實(shí)踐（包括理論實(shí)踐和操作實(shí)踐）價(jià)值方面來(lái)說(shuō)，它豐富了人們關(guān)于法律淵源、法律實(shí)踐（如審判）過(guò)程的認(rèn)識(shí)角度（當(dāng)然也就有利于在實(shí)際的操作中作出相應(yīng)的改善）：在引入實(shí)證方法前，人們普遍認(rèn)為法律淵源不外國(guó)家立法、自然法（或類似范疇，如普通法的精神），然而實(shí)證方法的引入使得所有其他實(shí)際影響法官判決的因素，如社會(huì)連帶關(guān)系、又如法官個(gè)性、再如道德習(xí)慣等都進(jìn)入到了法律淵源的可能范圍之內(nèi)；同樣地，在引入實(shí)證方法前，人們普遍地認(rèn)為法律實(shí)踐的過(guò)程就是一個(gè)三段論的過(guò)程，然而，通過(guò)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)以及心理學(xué)法學(xué) [17]的實(shí)證研究，人們已經(jīng)清楚地意識(shí)到法律實(shí)踐的過(guò)程可能遠(yuǎn)不是三段論可以概括的：它有時(shí)候是一個(gè)三段論的過(guò)程，但更多的時(shí)候它可能是一個(gè)直覺(jué)以及進(jìn)一步對(duì)直覺(jué)進(jìn)行證明的過(guò)程。
另外，正如霍布豪斯所曾警示的，社會(huì)科學(xué)不應(yīng)淪為如下這樣一種形上研究，即：它“或者只提出一些只適用于培養(yǎng)狂熱者，而極少可能實(shí)行的抽象的主張；或者完全拋棄對(duì)實(shí)際社會(huì)的興趣，一味構(gòu)筑烏托邦以自?shī)省报D―本文以為，統(tǒng)計(jì)實(shí)證方法的引入恰恰為各種片面追求所謂邏輯嚴(yán)整、自洽之形而上學(xué)式的法學(xué)理論提供了一針有效的解毒劑：它可以不斷提醒后者應(yīng)時(shí)時(shí)保持一種實(shí)踐的面向。
　分析框架設(shè)計(jì)是研究者提出假設(shè)、論證理論的內(nèi)核部分，是研究者論證一個(gè)理論問(wèn)題的框架和線索。
　　例如，白建軍教授在著作《罪刑均衡實(shí)證研究》中，論證立法層面的罪刑均衡，其分析框架為：
　　首先，將立法中的罪和刑分別轉(zhuǎn)化為立法罪量和立法刑量，此時(shí)需要論證罪量和刑量之間的均衡；
　　其次，分別將罪量和刑量進(jìn)一步概念化，比如罪量被分解為評(píng)價(jià)主體、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、評(píng)價(jià)對(duì)象三個(gè)分變量；
　　接著對(duì)這三個(gè)變量進(jìn)一步概念化，比如其中的評(píng)價(jià)主體被分解為被害人評(píng)價(jià)罪量和國(guó)家評(píng)價(jià)罪量，
　　接著再一次分解，比如被害人評(píng)價(jià)罪量，可以操作化為被害關(guān)系、行為類型、加害地位三個(gè)具體的變量。
　　其它的變量也是如此處理。
　　通過(guò)上述的分析框架的初步設(shè)計(jì)，我們就可以清晰地看到，立法層面的犯罪，可以從不同的理論視角，來(lái)觀察這個(gè)罪是較輕還是較重，最后，把所有這些觀察視角（變量）進(jìn)行整體的匯總和加權(quán)，生成一個(gè)綜合的罪量指標(biāo)，至此，罪刑均衡的分析框架方設(shè)計(jì)完成。
　　研究者的理論視角不同，設(shè)計(jì)的變量就會(huì)不同，分析框架自然也會(huì)不同。北大法意能夠?yàn)檠芯空咛峁┮恍┛蚣茉O(shè)計(jì)的建議：包括提供變量視角的建議、提示加權(quán)方法、提供分析框架概念化和操作化的建議，協(xié)助研究者獲得更多的研究路徑和角度。
運(yùn)用實(shí)證分析方法開(kāi)展法學(xué)研究，目前存在如下障礙：
（1）研究者單憑自己的力量收集研究樣本比較困難。例如，研究者想隨隨便便從法院獲得判決書(shū)幾乎是不可能的。為此，許多實(shí)證研究課題永遠(yuǎn)只是研究者的想法，而無(wú)法真正開(kāi)展。
（2）研究者單憑自己的力量整理大批量的數(shù)據(jù)，極其消耗時(shí)間，比如一項(xiàng)1000個(gè)樣本、10個(gè)變量的數(shù)據(jù)整理，需要進(jìn)行數(shù)據(jù)處理工作10000次。如此一來(lái)，學(xué)術(shù)課題的研究期間就顯得過(guò)長(zhǎng)。每個(gè)人的時(shí)間都有限而且非常寶貴，投入數(shù)據(jù)整理的時(shí)間越多，用于真正思考的時(shí)間就越少。
（3）實(shí)證研究需要掌握一定的統(tǒng)計(jì)方法，但法學(xué)家們通常缺乏這方面的背景知識(shí)。
盡管困難重重，白建軍教授從容的從中走出來(lái)，這本身就是一個(gè)象征，一種前瞻，這是中國(guó)刑法學(xué)豐富和成熟的“標(biāo)志性建筑”，我們完全有理由相信作為最精密學(xué)科的刑法學(xué)，在人類知識(shí)大道上會(huì)越走越寬，這就是《罪刑均衡實(shí)證研究》這本書(shū)傳遞給我們的。

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