法治社會(huì)的自治：一種外在視角《法治的生態(tài)環(huán)境》書評(píng) —— 查看此書介紹

張健 2006-11-23 10:27:16

姚建宗老師的又一本專著《法治的生態(tài)環(huán)境》（以下簡(jiǎn)稱《法治》）出版，這是一個(gè)本土化的問題。與目前國內(nèi)許多法理學(xué)著作一樣，《法治》同樣把國家和個(gè)人常常談?wù)摰摹胺ㄖ巍币辉~作為自己?jiǎn)栴}的論域，只不過在這一問題進(jìn)入視角上選取“生態(tài)環(huán)境”進(jìn)入和展開�！斗ㄖ巍罚ㄗ孕颍�標(biāo)題提示，這是“一個(gè)法律‘邊緣人’對(duì)法治的思考”，在法學(xué)學(xué)者更多地從專業(yè)的角度考慮，從立法、法律程序等進(jìn)入“法治”思考的今天，或許作者早已意識(shí)到，書的題目是很容易被專業(yè)化的學(xué)者邊緣化而提不起他們的閱讀興趣。對(duì)于自己可能被法學(xué)界和法學(xué)理論邊緣化認(rèn)識(shí)的原因，正像《法治》（自序）表明的那樣，作者認(rèn)為“這種感覺來自于這樣幾個(gè)方面：首先，我對(duì)我國法學(xué)和法學(xué)理論的現(xiàn)狀尤其是它的毫無‘立場(chǎng)’極其失望和不滿，因而我的科研活動(dòng)與科研成果表達(dá)了對(duì)這種狀況太多的批評(píng)。”因此，一個(gè)很“土”的問題，又很邊緣化地思考，決定了《法治》向人們展現(xiàn)的是一個(gè)棘手問題。
所以，這也是作者選擇了“生態(tài)環(huán)境”這種“向窗外看”的外在視角進(jìn)入和展開，而不是選擇“向窗內(nèi)看”的內(nèi)在視角，即以純法律問題（如立法、法律程序等）作為問題進(jìn)入的原因。內(nèi)在視角和外在視角這兩種法律研究方式都不排除對(duì)法律的深度透視，只是選取的視角不同，但是“向窗內(nèi)看”的內(nèi)在視角的缺陷在于，一、采用“局內(nèi)人”看局內(nèi)問題的方法。制定規(guī)則是在當(dāng)下幾個(gè)人做出的意在減輕負(fù)擔(dān)而做出的判斷，而這種判斷在以后成為其他人的游戲規(guī)則，實(shí)踐規(guī)則的實(shí)踐者本身并不制定規(guī)則，只是有限地影響著規(guī)則的制定。二、注重法律體系本身的形塑并使法律有實(shí)體化傾向。三、由以上兩點(diǎn)產(chǎn)生的結(jié)果是，法律封閉地存在著既不能產(chǎn)生來自外部的批評(píng)，也不能產(chǎn)生來自內(nèi)部的批評(píng)。不能產(chǎn)生來自外部的批評(píng)源于自身的封閉，而不能產(chǎn)生來自內(nèi)部的批評(píng)是因?yàn)榉�律自身反思能力的減退和失去。四、這種內(nèi)在視角容易產(chǎn)生法律的實(shí)用主義和拿來主義，并忽視當(dāng)下所生活的社會(huì)生態(tài)和真實(shí)人的存在狀態(tài)。法律實(shí)用主義不能對(duì)法律整體可能產(chǎn)生的秩序給予橫向和縱向的觀照，即忽視法律、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)的可能聯(lián)系，并且它們之間的聯(lián)系是作為社會(huì)發(fā)展的一部分而存在，這種法律實(shí)用主義把社會(huì)發(fā)展之間的復(fù)
雜聯(lián)系用法律公式化和簡(jiǎn)單化。法律實(shí)用主義的極致是法律的單邊傾向，即把法律視為某一方面的問題，用“法律背后的故事”代替“法律是什么”。
“法律背后的故事”與“法律是什么”這兩個(gè)命題是有區(qū)別的，例如，一個(gè)普通人在是否涉訟前后表現(xiàn)會(huì)有所不同，在涉訟之前他會(huì)以一個(gè)普通觀眾的心態(tài)（同意某一判決，或批評(píng)這一判決）對(duì)待任何嚴(yán)肅的案件，而保持一種輕松的心態(tài)，作為普通觀眾可能是滿足好奇心（或源于好學(xué)，或源于獵奇），即他（她）更關(guān)心“法律背后的故事”。這種關(guān)心“法律背后的故事”的好奇心仍然不是站在法學(xué)的立場(chǎng)上思考“法律是什么”；也不是在涉訟之后更關(guān)心會(huì)受到怎樣審判結(jié)果。因?yàn)樵谏嬖A之后更關(guān)心來自“法律是什么”方面的法律解釋和學(xué)理解釋而不僅僅是好奇心。法律人和法學(xué)家作為法學(xué)局內(nèi)人而不是普通觀眾和消費(fèi)者，他（她）們從事的是“法律是什么”的工作和事業(yè)，這種工作和事業(yè)作為社會(huì)角色的工作有別于人們私下的閑談，法學(xué)界面對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大潮，也更多卷入了媒體這樣吸引眼球的工作，并用“法律背后的故事”代替“法律是什么”，這種現(xiàn)象表現(xiàn)在，一、傳媒上經(jīng)常出現(xiàn)法學(xué)家和娛樂明星一樣成為案件的偵探，更多地把觀眾故意帶入案件的玄妙之中（并且其意僅僅為此），而不是更多地指出其中的法律問題。這些法學(xué)家沒有揭示法律的復(fù)雜性，普法的目的也是有限的，而僅僅提高了傳媒的收視率。二．用歷史上某一時(shí)期、某一環(huán)境下發(fā)生的事件解釋當(dāng)前環(huán)境下的“法律是什么”，這兩個(gè)不同時(shí)期的“法律是什么”存有不同。法律是歷史長河的跳動(dòng)之波，正義是這一長河的涌動(dòng)之源。法律的存在離不開作為背景的價(jià)值、利益和目的，從而使“法律是什么”表現(xiàn)出代際性。三、這種做法不能用發(fā)展的眼光看當(dāng)下的中國社會(huì)，把歷史上或剛剛過去的偶然的甚至欠真實(shí)的事件作為“法律是什么”。這種實(shí)具新奇的“法律背后的故事”并不完全符合法律實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)，而僅僅是法律故事之一，并且任何故事的發(fā)生都有偶然性和非常態(tài)性，所以法律故事的偶然性不能代替法律的抽象化、形式化、穩(wěn)定性。既使我無力否認(rèn)法律人和法學(xué)家對(duì)中國法學(xué)和法制進(jìn)程的推進(jìn)，但上述現(xiàn)象仍部分地存在，許多案件是實(shí)實(shí)地發(fā)生的，但是在對(duì)待案件的態(tài)度上已經(jīng)致使案件本身無力被解決了。
《法治》對(duì)生態(tài)環(huán)境的定義是這樣，“實(shí)際上，世界上存在的任何東西都肯定地是有一個(gè)作為其基礎(chǔ)并與其相調(diào)適的生存背景或者生存環(huán)境――也就是其‘生態(tài)環(huán)境’的，因此，它們都是極其復(fù)雜的而決不是簡(jiǎn)單的。”[1]
《法治》不是在告訴人們應(yīng)該選擇什么樣規(guī)則的“唯立法論”和“唯物（制度）論”，而是認(rèn)為“由上述思維傾向所制約，我國法學(xué)者和法律人對(duì)法治問題的觀察與思考所展現(xiàn)的單一視角和單向維度，便不能不表現(xiàn)為既與我國的法治理想相疏離又與我國法治的現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)，其真實(shí)的價(jià)值與意義也就不能不存疑。”（頁1－2）作者選取了“生活立場(chǎng)”、“生存土壤”、“制度基調(diào)”、“人文情懷”、“時(shí)空?qǐng)鲇颉薄ⅰ耙饬x的現(xiàn)實(shí)載體”、“法律環(huán)境”作為“生態(tài)環(huán)境”認(rèn)識(shí)上的視界和維度，把法治放在宏大的場(chǎng)景之中，《法治》在理論展開平面上梳理出這幾個(gè)似乎并不相關(guān)的維度，正像作者所認(rèn)為的那樣，是在“‘復(fù)雜’地看‘復(fù)雜’的法治”。與單一視角和單向維度的本體論思維不同，《法治》采取了認(rèn)識(shí)論思維表達(dá)了對(duì)法治的看法，認(rèn)識(shí)論思維方式一般采取批判的立場(chǎng)看待周圍的世界，相對(duì)于所批判的對(duì)象來說，批判者持一種“外在觀點(diǎn)”。哈特根據(jù)人們對(duì)法律規(guī)則的不同看法，劃分出內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)兩種對(duì)法律規(guī)則的劃分，“一種是內(nèi)在觀點(diǎn)（internal point of view），持有這種觀點(diǎn)的人是指他接受這種規(guī)則并以此作為指導(dǎo)的人。另一種是外在觀點(diǎn)（external point of view），持有這種觀點(diǎn)的人是指他本人并未接受，但卻是觀察這些規(guī)則的人�！盵2]法律規(guī)則上的“外在觀點(diǎn)”是從法治方面的外在視角得出的，“外在觀點(diǎn)”是一種觀點(diǎn)和結(jié)果，而外在視角是一種方法�！皟�(nèi)在觀點(diǎn)”與內(nèi)在視角同理亦然。法治的外在視角更多地考慮人的因素，不是強(qiáng)制性地使人服從法治之內(nèi)的各種規(guī)則，而是在實(shí)現(xiàn)法律治理之前使人做好準(zhǔn)備，即面對(duì)設(shè)想實(shí)現(xiàn)法治的我們自身比想欲實(shí)現(xiàn)的理想中的法治更不成熟的事實(shí)，強(qiáng)調(diào)外在因素和人的成熟的重要性，而只有人的成熟才能給死的法律以活力。簡(jiǎn)單地接受或拒絕一種理想中的法治的內(nèi)在視角很容易忽視在走向法治之路上，人的因素以及人的環(huán)境因素對(duì)人的精神的塑造�！斗ㄖ巍穼�(duì)“法治的公共話語語境”的論述充滿了激情，“所以，分析探討法治實(shí)踐所面對(duì)的社會(huì)公共話語及其所蘊(yùn)含的社會(huì)心態(tài)與社會(huì)情感、社會(huì)道德觀念與社會(huì)價(jià)值準(zhǔn)則、社會(huì)認(rèn)知與社會(huì)思維方式，對(duì)于法治實(shí)踐本身具有重大意義。”（頁248）這種重大意義的獲得是以參與主體的形成為前提，即要認(rèn)識(shí)到“我”是誰和怎么樣，也要認(rèn)識(shí)到“別人”是誰和怎么樣，以主體的啟蒙意識(shí)的獲得和社會(huì)的某種行動(dòng)自覺為依歸。同時(shí)，在法治理想實(shí)現(xiàn)方式和過程方面，《法治》深受哈耶克思想的影響，但《法治》更多地是從中國的國情這種生態(tài)環(huán)境的狀態(tài)及其演進(jìn)出發(fā)，而不是從哈耶克思想形成的脈絡(luò)出發(fā)，接受了哈耶克的結(jié)論而不是其理論產(chǎn)生的過程和條件，即更多地考慮法治問題作為一個(gè)老的本土問題在當(dāng)下環(huán)境中如何生長�！斗ㄖ巍贰案鼉A向于進(jìn)化主義的法治理論與實(shí)踐”。
二
姚建宗老師多年前曾進(jìn)行法律與發(fā)展方面的研究，這對(duì)任何法學(xué)研究者來說都是一個(gè)難題，這一難題在于作為一種當(dāng)下的法律與發(fā)展研究離不開發(fā)展的歷史過程，也離不開發(fā)展本身的研究，并且因?yàn)榘l(fā)展本身的不確定性和難以把握性，加大了法律與發(fā)展橫向研究的難度，從法律的視角透視法律與發(fā)展研究的相互關(guān)系正缺少這一平臺(tái)發(fā)展這一理論。法學(xué)研究者歷來喜歡從內(nèi)在視角出發(fā)的研究方法，而不太關(guān)心外界其它社科研究的發(fā)展情況，因此法律與發(fā)展的研究更少受到重視。姚建宗老師或許意識(shí)到法律與發(fā)展研究問題的艱巨性，因而把其研究成果成書為《法律與發(fā)展研究導(dǎo)論》（以下簡(jiǎn)稱《導(dǎo)論》）。該書給我們帶來了兩個(gè)信息，一、發(fā)展問題獨(dú)立于法理學(xué)問題而存在，法律與發(fā)展研究主要限定在理論探討的層面，基本上是一種法理學(xué)研究。[3]二、因?yàn)樽髡哒J(rèn)為該書只是導(dǎo)論性的，因而給那些對(duì)于法律與發(fā)展問題感興趣的同仁以期待。但是，多年來，姚建宗老師沒有對(duì)法律與發(fā)展問題進(jìn)行理論深入并對(duì)導(dǎo)論進(jìn)行展開，我們并不知道他對(duì)這一問題有怎樣的考慮或有哪些看法的變化，與此同時(shí)，法律與發(fā)展問題與多年前相比，在中國的生態(tài)環(huán)境下已經(jīng)成為緊迫的問題。但是通過對(duì)前后兩書的比較可知，《法治》中的問題并不是《導(dǎo)論》中所列問題的橫向延伸，而是更重視現(xiàn)實(shí)性問題的縱向展開，如《導(dǎo)論》所言的“法治理想”變成“法治現(xiàn)實(shí)”的問題。[4]從方法上講，《導(dǎo)論》仍然給《法治》留下了用發(fā)展的眼光看法治問題的視角，即《法治》中一再強(qiáng)調(diào)的復(fù)雜性的發(fā)展問題，但是，用發(fā)展的眼光看問題與發(fā)展問題仍然是兩個(gè)范疇的問題，發(fā)展問題作為具體問題的匯合并不具有方法上的普適性，而具有很強(qiáng)的特殊性。例如，中國耕地面種逐年減少、土地荒漠化中的發(fā)展問題，與理論方法上怎樣發(fā)展一種理論而不單單是建構(gòu)一種理論是兩回事�！斗ㄖ巍放c《導(dǎo)論》的差異之處在于，一、《法治》不是像《導(dǎo)論》那樣對(duì)問題的占有，而是對(duì)具體問題的深挖和展開，權(quán)利（主要指?jìng)�(gè)人權(quán)利）仍然是《法治》一書中實(shí)現(xiàn)法治的描述和分析基點(diǎn)，“所以，對(duì)于法治而言，國家優(yōu)位觀念當(dāng)然不足取，但社會(huì)優(yōu)位觀念也同樣有其缺陷與矛盾，只有個(gè)人優(yōu)位觀念才是其根本，也只有個(gè)人優(yōu)位觀念基礎(chǔ)上的社會(huì)優(yōu)位觀念才能與法治相容�！保�頁5）《法治》的理論展開也是以這一問題而尋找路徑、土壤和載體的。二、揭示法治理想的復(fù)雜性，這種復(fù)雜性既體現(xiàn)在生態(tài)環(huán)境上，也體現(xiàn)在作為生活立場(chǎng)之理想的實(shí)施過程當(dāng)中。三、《法治》對(duì)制度基調(diào)的設(shè)置不是放在如何實(shí)現(xiàn)理想之善的多樣性上，而是放在理想實(shí)現(xiàn)時(shí)可能受到的限制上�！斗ㄖ巍凡捎昧吮�觀主義基調(diào)的內(nèi)斂式法治設(shè)置。（頁125）四、信仰法律并遵守良好的法治啟蒙是法治所必需的，致此實(shí)現(xiàn)人權(quán)和人的發(fā)展。
筆者認(rèn)為，《法治》對(duì)法治問題并沒有采取建構(gòu)的方式，更多關(guān)心實(shí)現(xiàn)法治時(shí)所需要素的分析上，即分析各個(gè)要素與理想的法治要求之間有著何種關(guān)系，如果《法治》與《導(dǎo)論》中“法律與發(fā)展研究”有關(guān)，那么這種相關(guān)性也體現(xiàn)在關(guān)注人的發(fā)展上，是“法律與發(fā)展研究”的濃縮，把眼光放在了不斷移動(dòng)的人身上�！斗ㄖ巍凡煌�于多數(shù)國內(nèi)學(xué)者對(duì)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的區(qū)分及其各自的操作路徑，（頁9－10）即不同于形式法治也不同于實(shí)質(zhì)法治。《法治》的論述更傾向于為形式法治和實(shí)質(zhì)法治創(chuàng)造條件，不是從某一社會(huì)群體或社會(huì)現(xiàn)象在特殊群體的內(nèi)在視角出發(fā)的，而是從外在視角來分析的。但是任何理論都不是通過簡(jiǎn)單化或復(fù)雜化處理就可以解決其中抽象著或隱喻著的問題，使問題變得容易處理的最大可能是處理問題的人�！斗ㄖ巍氛�是為了尋找這樣處理法治問題的人，并對(duì)怎樣獲得這種理想的法治中人作出設(shè)想。姚建宗老師用“產(chǎn)床”這樣的詞來形容生態(tài)環(huán)境，這種擁抱法治的熱情正在激發(fā)一個(gè)學(xué)者的想像力，但是在各章之間論題相關(guān)性方面因?yàn)闆]有進(jìn)一步的邏輯說明和深挖，而對(duì)讀者有一種突兀的感覺。
三
《法治》對(duì)法治這樣定義，“我們認(rèn)為，所謂法治，簡(jiǎn)而言之就是合法權(quán)力在充分尊重社會(huì)習(xí)俗和歷史傳統(tǒng)的前提下，運(yùn)用合法程序制定的反映社會(huì)生活真實(shí)運(yùn)作規(guī)律的良法而對(duì)人類行為及其生活的規(guī)制與調(diào)整，以及這種規(guī)制與調(diào)整的過程與狀態(tài)�！保�頁114）法治包含著體制內(nèi)和體制外兩種力量合力作用的結(jié)果，作為體制外的社會(huì)習(xí)俗和歷史傳統(tǒng)是體制內(nèi)的良法的源泉性支撐�！白鹬厣鐣�(huì)習(xí)俗和歷史傳統(tǒng)”本身就是尊重社會(huì)的自治，而實(shí)際情況是社會(huì)自治不是法治，一些沒有實(shí)行法治的社會(huì)也可能實(shí)現(xiàn)自治，如主要由血緣和情感編織的家庭中的關(guān)系并不是由法治支撐，但卻實(shí)現(xiàn)某種程度上的自治；而社會(huì)中的法律至上也不是法治社會(huì)的自治�！斗ㄖ巍钒逊�律的至上性和法的人格養(yǎng)成看作是法治的共同要素，即法律的至上性和法治社會(huì)的自治共同組成法治，法治不僅僅包括創(chuàng)建法律方面，而且包括法律實(shí)現(xiàn)方面。法律至上處于法治目標(biāo)創(chuàng)建和實(shí)現(xiàn)過程之中，包括立法、司法等組成的法律體系運(yùn)作的權(quán)威性，法治社會(huì)的自治主要是法治社會(huì)的公民實(shí)現(xiàn)法治啟蒙的過程。法律至上和法治社會(huì)的自治的有機(jī)結(jié)合構(gòu)成了理想中的法治社會(huì)。不管是主張法治是由下而上地自發(fā)形成，還是由上而下地人為建構(gòu)，都離不開在地上行走著的人的真實(shí)的活動(dòng)，提倡法治時(shí)主張法律的至上性時(shí)正是因?yàn)橛辛巳说膮⑴c，法治才時(shí)常脫離它應(yīng)然的軌道而演變?yōu)槿酥位蛑稳�。人治是人高于法，人駕馭法，而不是法框定和制約著人；治人是人治社會(huì)的一個(gè)方面，即法律變成了目的性很強(qiáng)的東西，不是著眼于法治之公共利益，而成為實(shí)現(xiàn)私人利益的工具。如果作為具有批判性的法學(xué)和法律在人的參與和實(shí)踐面前的失語和批判力的喪失，那么，既使表面上法律在這種失語和批判力喪失的社會(huì)中存在著，法律在其中的運(yùn)行也不是真正的法治，原因在于我們最想實(shí)現(xiàn)的法治和正在運(yùn)行的所謂“法治”并沒有真正實(shí)現(xiàn)自治，而被某種力量牽著鼻子走。法治社會(huì)的自治并不是法治之路走向自我封閉，恰恰相反，而是法治從單純的理性建構(gòu)的道路上走出來，反向求諸于日常生活，作為主體的公民從心理、智識(shí)上擁抱法治、喜歡法治、理解法治、實(shí)踐法治，使這種人們意欲實(shí)現(xiàn)的法治在實(shí)踐的層面不致于成為于己無關(guān)的東西，而是一種理性的參與，不至于使公民在法治面前淪為無意識(shí)的“趕集”，這種無意識(shí)的“趕集”會(huì)使人們理想中的法治成為幻滅人們理想的東西。一句話，實(shí)現(xiàn)法治首先需要能夠在法治社會(huì)中實(shí)現(xiàn)自治的公民的大量出現(xiàn)�！斗ㄖ巍氛J(rèn)為這樣的自治公民應(yīng)該“具有作為人的尊嚴(yán)和平等獨(dú)立的人格”、“相互平等地尊重的基礎(chǔ)上更容易彼此寬容”、“在相互交往、彼此共同活動(dòng)的領(lǐng)域，更易于相互信任和合作，在發(fā)生各種矛盾、糾紛或者沖突的時(shí)候，往往更多容易妥協(xié)”、“在自治的生活和行動(dòng)中更有責(zé)任意識(shí)”、“具有公民的美德或者風(fēng)范”。（頁57－58）《法治》對(duì)法治社會(huì)自治公民的品性和特質(zhì)的規(guī)定并無令人耳目一新之處，而正是這些人們常常提起的人的基本素質(zhì)卻是人們?cè)诿鎸?duì)法治時(shí)常常遺忘的�！斗ㄖ巍凡煌�之處在公民的品性與特質(zhì)的獲得方面所作的努力走得更遠(yuǎn)，而這種常常提起又常常遺忘的人的基本素質(zhì)作為公民社會(huì)自治一部分，更容易被看作私人性的東西，其所提出的理論問題和個(gè)人觀點(diǎn)也會(huì)被人看作（如本書作者所說）“邊緣人”的。這種誤識(shí)在于《法治》的目的可能不在于提出更多的理論問題，而是在于提醒人們走入法治殿堂之前的精神歷煉，以及側(cè)重人的因素方面的法治實(shí)踐的可操作性。
在《法治》的理論進(jìn)路上，作者首先選取的不是法學(xué)界熟識(shí)的法學(xué)進(jìn)路，而是一種從法學(xué)之外的視野進(jìn)入法學(xué)的進(jìn)路，論述中引入了哲學(xué)、美學(xué)、心理學(xué)的某種觀點(diǎn)為該書的論證作鋪墊，加之該書視角的多層維度促使全書有一種極強(qiáng)的理論彈性，這種理論彈性最終歸結(jié)于“法治的精神意蘊(yùn)”的獲得。在“法治的生活立場(chǎng)”一章中作者提到了信仰問題，“法治的意蘊(yùn)便是人對(duì)法的神圣性的制度信仰”。（頁29）而這一提法與幾年前提出的“信仰：法治精神意蘊(yùn)”一文相呼應(yīng)，表明作者多年來理論態(tài)度的一致性和觀點(diǎn)的相似性。而余下幾章也主要著眼于制度前的鋪墊，強(qiáng)調(diào)人的信仰問題和精神性因素對(duì)于法治的重要性。如果缺乏學(xué)術(shù)研究的批判和反思，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)也會(huì)流于宗教式的陳述，《法治》從其所生活的當(dāng)下環(huán)境入手，使信仰問題和精神性因素與生活的邏輯相互滲透，即避免了口號(hào)化傾向，也躲避了宗教化傾向。法治需要某種“制度信仰”，這種“制度信仰”與宗教化傾向有所不同，宗教化傾向表現(xiàn)在信仰的非理性上，即不關(guān)心所信對(duì)象如何，而信其應(yīng)該如此。法治信仰問題是一種理性行為而不是非理性行為，法治信仰具有地方性和本土性，是信仰者理性選擇的結(jié)果，即法治的信仰是培養(yǎng)出來的而不應(yīng)該在強(qiáng)制下產(chǎn)生出來的，宗教化傾向有渲染和神化的成分，這與作為理性制度安排的法治是相悖的。有學(xué)者認(rèn)為啟蒙與信仰是矛盾的，[5]但是畢竟啟蒙式地有所信仰與信仰式地有所啟蒙是不一樣的，前者是先有啟蒙后有信仰存在，而后者是先有存在的信仰后有啟蒙。啟蒙式地有所信仰和信仰式地有所啟蒙是有區(qū)別的，比如我們教育一個(gè)不懂事的孩子信仰某種宗教和教育她（他）們養(yǎng)成某種信仰是不同的。對(duì)于法治問題，《法治》一書認(rèn)識(shí)到啟蒙先于信仰存在的重要性，由于這種區(qū)分在《法治》中不太突出而容易使人誤解。
法治社會(huì)的自治是用一種外在視角認(rèn)識(shí)尚在研究中的“法治”�，F(xiàn)在，對(duì)法治社會(huì)的認(rèn)識(shí)存在一個(gè)誤區(qū)，過多地把“法治”理解為“有法可依”、“執(zhí)法必嚴(yán)”，較少考慮這種“有法可依”當(dāng)時(shí)所立之法在生態(tài)環(huán)境里是否能夠生根并成長，即是否能夠把法在人們的心中樹立起來，成為值得膜拜的封碑和指示性的座標(biāo)，一旦這種在當(dāng)下的生態(tài)環(huán)境里并不能生根的所立之法被執(zhí)行起來可能錯(cuò)誤不斷。這種“有法可依”式的思維本身并不存在可非議之處，問題在于“有法可依”式的思維作為內(nèi)在視角僅僅是在實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)的道路上的一個(gè)階段，這種內(nèi)在視角并沒有反思所立之法是否是法治社會(huì)所需之法，是否是所知之法，是否可接受之法。而根據(jù)這種“有法可依”式思維推導(dǎo)出的“有法必依”、“執(zhí)法必嚴(yán)”、“違法必糾”自然理解成法治社會(huì)中“法治”的全部，作為法治社會(huì)重要載體的權(quán)利運(yùn)行有被扭曲之虞。因此，只重視權(quán)利在法條上的規(guī)定，忽視權(quán)利在入法之前的生成；只重視權(quán)利的普遍性特征，忽視了在現(xiàn)實(shí)生活中弱者的權(quán)利更容易受侵犯；只重視權(quán)利體現(xiàn)在法治社會(huì)公民身上的一點(diǎn)一滴和一個(gè)部分，忽視了每個(gè)人的權(quán)利更好地組成之后能夠給權(quán)利成長的土壤帶來一片綠色。
法治社會(huì)認(rèn)識(shí)上的內(nèi)在視角和外在視角的區(qū)別在于，前者重視立法中法條的生成和執(zhí)行，而后者更重視立法之前“觀念先行”、“精神意識(shí)之培育優(yōu)先”。托克維爾曾經(jīng)提出，“我確信，最佳的地理位置和最好的法制，沒有民情的支持也不能維護(hù)一個(gè)政體；但民情卻能減緩最不利的地理環(huán)境和最壞的法制的影響。民情的這種重要性，是研究和經(jīng)驗(yàn)不斷提醒我們注意的一項(xiàng)普遍真理。我覺得應(yīng)當(dāng)把它視為我的觀察的焦點(diǎn)，我也把它看做我的全部想法的終點(diǎn)�！盵6]托克維爾看到了民情對(duì)法治的支撐，民情是一種先在的獨(dú)立狀態(tài)，所以在看待法律時(shí)要考慮到法律與民情是相互影響的關(guān)系，托克維爾論述，“于是，我想像出一個(gè)社會(huì)，在這個(gè)社會(huì)里，人人都把法律視為自己的創(chuàng)造，他們愛護(hù)法律，并毫無怨言地服從法律；人們尊重政府的權(quán)威是因?yàn)楸匾�，而不是因�(yàn)樗�神圣；人們�?duì)國家首長的愛戴雖然不夠熱烈，但出自有理有節(jié)的真實(shí)情感。”[7]托克維爾在特定的地域內(nèi)經(jīng)驗(yàn)地看民情，而不是科學(xué)地看民情，不是把法律看作是某些人強(qiáng)烈要求的結(jié)果，而是看作一種民情推動(dòng)的結(jié)果，法律作為民情發(fā)展的必然，成為實(shí)現(xiàn)法治的一種自然引入機(jī)制，法律是民情的升華。而《法治》正是在法治的道路上揭示這種自然引入機(jī)制的存在，并論述這種自然引入機(jī)制如何能形成。所以，《法治》所說的“復(fù)雜性”并不是法治作為一種機(jī)制本身有多么復(fù)雜，而是認(rèn)識(shí)到這種在某些方面有些成熟的法治（包括理論上和操作上），在具體的生態(tài)環(huán)境下產(chǎn)生了復(fù)雜性。
邊沁認(rèn)為，“法律是什么，在不同的國家中有差別而且差別很大。然而，法律應(yīng)該是什么，在所有的國家中卻在很大程度上是相同的�！盵8]《法治》不是采用內(nèi)在視角的解釋者的角度來看待法治，而是對(duì)法治建設(shè)采取批判的立場(chǎng)，這種批判構(gòu)成了實(shí)現(xiàn)法治的前奏之一部分。所以，在各自尋找和確證“法律是什么”的道路上，對(duì)個(gè)人和一種制度有意義的是，不是簡(jiǎn)單地提出許多學(xué)說，也不是簡(jiǎn)單地對(duì)各種職業(yè)和功能進(jìn)行不斷劃分，而是對(duì)作為背景的生態(tài)環(huán)境給予足夠的重視，這種作為背景的生態(tài)環(huán)境是這樣存在的，即怎樣形成由滿眼草地形成綠意意義上的，而不是向沙漠中尋找綠洲意義上的，前者意在消滅沙漠而后者不是。在2002年世界杯足球賽小組賽上，第一次進(jìn)入世界杯決賽圈的中國隊(duì)和世界第一的巴西隊(duì)同組，中國隊(duì)輸了，中國足球界沒人提出如果踢352或451陣型，中國隊(duì)就會(huì)戰(zhàn)勝巴西隊(duì)，因?yàn)�，我們承認(rèn)中國足球不如巴西足球，中國隊(duì)輸給巴西隊(duì)不是輸在排兵布陣上，而是輸在足球整體的資源上。整體資源作為一種背景，其形成不是一朝一夕，足球與法治的相似之處在于，二者都是由各自的生態(tài)環(huán)境決定的，足球先進(jìn)與否不是由這個(gè)國家習(xí)慣的踢法決定的，關(guān)于決定“法律是什么”的評(píng)論和法治是否成立的爭(zhēng)論，不全是由是否立法、立什么法決定的，而是應(yīng)該清楚什么樣的法對(duì)我們更合適。所以，應(yīng)該對(duì)法治與立法劃等號(hào)的作法保持謹(jǐn)慎的批評(píng)。
聯(lián)邦黨人在美國建國前論述了精神準(zhǔn)備的必要性，經(jīng)過周密的考慮，完備的憲法是需要的，“但是，所有各方都會(huì)承認(rèn)，我們的憲法并不是什么抽象理論的產(chǎn)物，而是‘我們政治形勢(shì)特點(diǎn)所不可或缺的互相尊重忍讓、友好敦睦精神’的產(chǎn)物，既然如此，從理論上去考察這部憲法的任何部分，也就是多余無用的�！盵9]法律是需要的產(chǎn)物，法律也需要去信仰和愛戴，作為某種精神的體現(xiàn)，法律不是僵化的。法律之中的誠信不僅體現(xiàn)在合同雙方之間，也體現(xiàn)在合同雙方之外，因此在違背誠信時(shí)應(yīng)該會(huì)受到良心的譴責(zé)，也會(huì)受到輿論的譴責(zé)，這種社會(huì)壓力不僅僅來自某些具有高尚道德的某種良心，也來自社會(huì)大多數(shù)人都會(huì)這樣做出譴責(zé)。
　　法治的生態(tài)環(huán)境復(fù)雜性展開是實(shí)現(xiàn)法治的難點(diǎn)，作為階段性成果的標(biāo)志，《法治》尚沒有對(duì)法治生成所需的必要條件進(jìn)行有機(jī)地要素區(qū)分以示同仁。法治的信仰和法治的精神最終要回到法治的運(yùn)行，從法治的運(yùn)行中獲得法治的信仰和法治的精神不是仍有可能性嗎？在一個(gè)所具有的信仰不能運(yùn)行的社會(huì)，難免其精英化和個(gè)性化理論大于其社會(huì)化理論實(shí)現(xiàn)，雖然《法治》作者對(duì)法治的信仰是堅(jiān)定和連貫的。理論的推進(jìn)對(duì)于單兵作戰(zhàn)學(xué)者來說是困難的，因?yàn)樯鐣?huì)科學(xué)理論本身的歷史性和社會(huì)性，使理論主張不得不返身求助于前人所積累的成果。而在當(dāng)下對(duì)法治理論的研究，學(xué)者們的單兵作戰(zhàn)很難產(chǎn)生一蹴而就的效果，甚至對(duì)前人作為整體的理論人為切割，或許姚建宗老師也在為此困惑。理論的推進(jìn)不同于理論的推動(dòng)，理論的推動(dòng)不同于理論的騷動(dòng)。事實(shí)上，帶著理論推進(jìn)的初衷，更多的理論并沒有獲得前進(jìn)，而僅僅是在動(dòng)一動(dòng)的情況下復(fù)歸原位，而更多的是，在推動(dòng)中有更多騷動(dòng)的因子，而這種理論騷動(dòng)更多產(chǎn)生于理論信仰和理論精神的缺乏，而《法治》作者對(duì)理論信仰和理論精神的堅(jiān)持是一貫的，《法治》作者用這種一貫的堅(jiān)持時(shí)刻會(huì)對(duì)人有所促動(dòng)，然而作為理論推進(jìn)的目標(biāo)并非一觸而蹴，走上法治路途尚十分艱巨。理論的推進(jìn)是每一個(gè)研究者的任務(wù)（當(dāng)然包括學(xué)理的批評(píng)），為了避免走入理論騷動(dòng)的誤區(qū)，《法治》中對(duì)法治生態(tài)環(huán)境的縱深推進(jìn)是橫在這一理論面前的門檻。

（姚建宗著：《法治的生態(tài)環(huán)境》，山東人民出版社2003年版）





【注釋】
[1]姚建宗：《法治的生態(tài)環(huán)境》，山東人民出版社2003年版，頁15，下文引自該書的僅在括號(hào)內(nèi)標(biāo)注頁碼。
[2]沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年6月第1版，頁191。
[3]姚建宗：《法律與發(fā)展研究導(dǎo)論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，頁15。
[4]同上揭，頁417；
[5]朱蘇力：《面向中國的法學(xué)》，資料來源：（吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心信息網(wǎng)，最后訪問時(shí)間：2004年5月20日。
[6]托克維爾：《論美國的民主》（上），董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，頁358。
[7]同上揭，頁11；
[8]邊沁：《政治片論》，沈叔平等譯，商務(wù)印書館1995年4月第1版，頁97。
[9]漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，頁314。

本文摘自《法律書評(píng)》（第3輯）。

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