后續(xù)的發(fā)展與持續(xù)的反思《經(jīng)濟學與法律從波斯納到后現(xiàn)代主義》書評 —— 查看此書介紹
楊吉 2006-11-10 11:05:21
也從經(jīng)濟學的“成本/效益”出發(fā)，《經(jīng)濟學與法律——從波斯納到后現(xiàn)代主義》（以下簡稱《經(jīng)濟學與法律》）的引進出版或許會是一個風險之舉。因為在它以前，國內(nèi)市場已經(jīng)有太多有關法律經(jīng)濟學導論的圖書。像羅伯特·考特和托馬斯·尤倫的《法和經(jīng)濟學》、理查德·波斯納的《法律的經(jīng)濟分析》、羅賓·保羅·麥樂怡的《法與經(jīng)濟學》、大衛(wèi)·D·弗里德曼的《經(jīng)濟學語境下的法律規(guī)則》、我國臺灣學者林立的《波斯納與法律經(jīng)濟分析：一個批判性的探究》、錢弘道的《經(jīng)濟分析法學》等，林林種種，各有側重，但大多都力爭以中立的立場去系統(tǒng)化回答“經(jīng)濟分析法學（或曰‘法律的經(jīng)濟分析’）是什么”、“經(jīng)濟分析法學有什么”以及“經(jīng)濟分析法學怎么用”等三個問題。這就意味著，眼下尼古拉斯·麥考羅和斯蒂文·G·曼德姆的《經(jīng)濟學與法律》是需要寫得更“策略”寫的。倘若還是以經(jīng)濟分析法學的“學科歷史淵源、形成和發(fā)展”、“學科性質(zhì)、研究范圍與研究方法”、“各家學派的理論學說”和“財產(chǎn)法、合同法、侵權法等部門法如何適用法律的經(jīng)濟分析”這樣的傳統(tǒng)套路來寫作，除非確有新論、妙論、高論，否則充其量就是一部“換湯不換藥”之作�！督�(jīng)濟學與法律》能有幸避免嗎？“由于，在法經(jīng)濟學中存在著各式各樣的觀點與思考問題的角度及方法各不相同學術傳統(tǒng)，因而，本書的目的只在于對這些千差萬別的觀點與思考問題的理論與方法的核心要素做一個相對簡要的描述。”作者顯然已經(jīng)意識到傳統(tǒng)的事無巨細的羅列并無太多學術價值，因此他們“策略”地選擇了一個新的路徑，那是把目光聚焦到芝加哥學派（Chicago School Law and Economics）、公共選擇理論（Public Choice Theory）、制度主義和新制度主義（Institutional and Neoinstitutional Law and Economics）、紐黑文學派（New Haven School）、批判法學派（Critical Legal Studies）等幾大有絕對影響力的流派，以試圖澄清這樣一個觀點，也正如作者所坦言的：“法經(jīng)濟學運動并不是一場同一的學術運動，而是涵蓋了數(shù)個有時互為競爭有時又相互補充的學術思想。”據(jù)以此，大概可以琢磨到作者的“別有用心”所在。他們的起點還是以介紹法經(jīng)濟學基本思想為主的，因此這本書依然屬于“法經(jīng)濟學述評”的范疇；不過，他們繞開習以為常的介紹模式，轉(zhuǎn)而以介紹相互矛盾（哲學意義上的“矛盾”，而非邏輯學意義上的“矛盾”）的幾大學術流派為切入點，在比較中間接地闡述法經(jīng)濟學的基本概念、原則和方法，扮演的依然是“引路人”的角色。因此，在這條線索貫穿下，《經(jīng)濟學與法律》不會是那種旗幟鮮明贊成或反對某種學術思想的書，而只是力求概括地客觀地綜述學術觀點的書。
當然，這不是說，因為它是評介的、中立的、客觀的，所以它不會有也不可能有表達作者觀點的創(chuàng)新之處。事實上，作者對于自己的作品還是抱有許多期望的：“通過非批判性的闡述與分析，我們希望能使讀者更為全面地了解法律和司法制度的形成、結構與演變過程間的相互關系及它們對經(jīng)濟績效的影響。此外，我們還希望對各種學術思想的重要觀點及學派之間種種爭論的闡述來使讀者能領悟到法律和經(jīng)濟間所存在的相互聯(lián)系，這種聯(lián)系是重要的和廣泛的，從而，使其真正能掌握現(xiàn)代法學經(jīng)濟學所涵蓋的學術領域�！庇绕鋵τ诤笠稽c，作者在第一章便“迫不及待”地展開論述，似乎全然不顧文法上“迂回曲折”的美學意義。他們通過對法經(jīng)濟學歷史流變的簡要回顧，提出以霍姆斯、龐德、卡多佐為代表的法社會學和以卡爾·N·盧埃林、杰羅姆·弗蘭克為代表的法律現(xiàn)實主義對早先法律教條主義的批判和挑戰(zhàn)，促成了法律經(jīng)濟學的產(chǎn)生和發(fā)展。而且當社會科學進一步發(fā)展，現(xiàn)實問題復雜到無法靠一門學科就能解釋、解決的時候，“將法學作為一門自治的學科對待的觀點再次幻滅，因此，學者們開始從其他角度為法學分析尋求基礎”，而“每個方案都代表了一種將法學向外擴展的嘗試，且企圖在它自有的方法中尋找出一種能表現(xiàn)法律合理性的基本原則或原理，并通過法律現(xiàn)實主義者在這方面的努力填充剩下的空白”。
的確，在這一個過程中，法學不再是僅依賴對自身領域的理解就能掌握其本質(zhì)，而導致的結果是其構成了客觀事實和從前關于解決重要的問題的多數(shù)人意見幾乎消失不見。像芝加哥學派（代表人物有弗蘭克·奈特、米爾頓·弗里德曼、喬治·斯蒂格勒、哈羅德·德姆塞茨、理查德·波斯納、加里·貝克爾）總的來說是法律的經(jīng)濟分析，它是將新古典經(jīng)濟理論中的分析工具運用到法學中，對法律規(guī)則進行實證和規(guī)范的評價。這樣一來，就可以使法經(jīng)濟學關注體現(xiàn)在法律規(guī)則上的“價格”激勵；以及理性的效用最大化和利潤最大化的經(jīng)濟主體是如何對這些規(guī)則作出反應的；以及增加激勵的事前性質(zhì)和事后影響的需要。而法經(jīng)濟學中的公共選擇學派（以詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克為代表）則又是另外一番研究路徑。它主要集中在政治領域（與傳統(tǒng)法學研究領域在司法領域相對）的立法過程。在政治過程中運作的代理機構被看作是在政治過程所強加的規(guī)則下理性的效用最大化者。在這個框架下，可以分析個人投票者和被選舉者的決策，以及那些解釋和執(zhí)行者有效力的官僚們的法律行為。
制度學派（以約翰·R·康芒斯、沃倫·J·塞繆爾斯和A·艾倫·施密德為代表）和新制度學派（以阿門·A·阿爾欽、羅納德·科斯、奧利弗·威廉姆森、道格拉斯·諾斯為代表）其共同點都是在于研究法律制度對經(jīng)濟系統(tǒng)運行的影響。而且，這些方法都預期代理機構在處理信息方面能力有限，在程序上是理性的和信息完全的。兩派之間其實并沒有本質(zhì)的區(qū)別，即使有差異的也只是彼此側重的不同。如新制度學派相對于制度學派更認為理性非常局限的，更強調(diào)產(chǎn)權結構和支配合同程序的規(guī)則，和它們對交易費用的影響，以及社會稀缺資源配置效率的必然含義。至于批判主義（以羅伯特·昂格爾、鄧肯·肯尼迪、科恩豪澤、大衛(wèi)·楚貝克為代表），盡管我不曾讀到作者為什么會把這個流派納入法經(jīng)濟學陣營之中，但它和其他法經(jīng)濟學流派一樣，認為研究法律時必須把法律當作一種社會制度，關注其在社會中所起的作用，作用又是如何實現(xiàn)，以及它與其他主要的社會制度是如何發(fā)生相互作用的。當然，它表現(xiàn)得很激進，很“憤青”，它的口號是“法律就是政治”。
作者把以上這些學派的觀點描述給讀者，無非在于說明思想流派之間的一些差別。這種比較不是“輸贏淘汰”的競爭性比較，而是一種“取精棄糟”的批判性比較。能幫助讀者理解法律的形式、結構、程序與法律制度的關系以及他們對經(jīng)濟運行的影響是第一位的。畢竟，作者也坦誠道“法律不是那么容易理解的，沒有一個人可以自信地斷言，通過單純的依賴于法與經(jīng)濟學的一個或幾個流派的思想就能為改進法學找到出路，雖然這些法與經(jīng)濟學的流派思想是與傳統(tǒng)的法學理論或可能與其他社會科學所提出的一些選擇性的范式在原理和學說上是相對的�！备螞r，留待作者或者更多法經(jīng)濟學研究者解決的問題還有很多。在書中，作者就指出“效率”在實證的和規(guī)范方面的運用是目前一些法經(jīng)濟學流派所沒有解決的，而且，效率與公平之間的“狹路相逢”正是法經(jīng)濟學運動中一對最為廣泛的爭議。
“我們所知道的不多；我們所不知道的卻很多”作者引用拉普拉斯的話來表達他們對當下法經(jīng)濟學運動的由衷的看法，這一點也像尼爾·達克斯伯里在《美國法理學的模式》中所寫道的：“今天，法經(jīng)濟學是一門以爭論和混亂為主的學科。”對此，作者認為法經(jīng)濟學還需要更多的實證分析。不過，他們卻忽略了另外一個混亂，那是我讀這本書一直迷惑著的：法律與經(jīng)濟，為什么是“從波斯納到后現(xiàn)代主義”？
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