中國本土固有法的人類學(xué)解釋《論法的成長》書評 —— 查看此書介紹
黃震 2006-11-10 10:51:51
《論法的成長》，中國社會科學(xué)院張冠梓研究員著，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年2月第2版。全書641頁，52萬字。作為一部規(guī)范的法人類學(xué)著作，該書以中國南方山地民族的法律文化為具體例證，試圖運用西方法人類學(xué)知識和方法，建立一個關(guān)于中國本土固有法的解釋體系。本書厘定了法人類學(xué)研究有關(guān)概念、材料和方法；提煉出約成習(xí)慣法、俗成習(xí)慣法、準(zhǔn)成文習(xí)慣法、初階成文法等概念；探討了生態(tài)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)形態(tài)、制度文化、宗教性因素等與法的成長的關(guān)系等普遍性問題，是一部具有開拓性的學(xué)術(shù)著作。“這是一個運用中國自己的知識與價值觀念來解釋自身固有法尚顯得十分困難、卻又變得愈來愈必要的時代。”
——引自張冠梓《論法的成長》
在建設(shè)社會主義法治國家的宏大理想與現(xiàn)實進(jìn)程的激發(fā)下，人們焦灼地感覺到認(rèn)識和解釋中國本土固有法的時代需要。近些年，從蘇力《法治及其本土資源》到張冠梓《論法的成長》等一批著作發(fā)表后，都產(chǎn)生的持續(xù)而強烈的反響，正可見這種需求的熱切與緊迫。
一、取法乎上：法人類學(xué)理論與方法的運用
法人類學(xué)作為一門法學(xué)與人類學(xué)的交叉學(xué)科，在中國學(xué)界尚鮮為人知。其實早期人類學(xué)的發(fā)展與法學(xué)家的研究活動有密切的聯(lián)系，19世紀(jì)西方許多著名的人類學(xué)家都是職業(yè)律師、法官或法學(xué)家，以至有這樣一句的法律諺語：如果你的學(xué)科是法律，便有一條通往人類學(xué)的平坦大道。西方法人類學(xué)的發(fā)展史業(yè)已證明，法人類學(xué)是“人類學(xué)與法學(xué)相遇”的產(chǎn)物，是不同學(xué)科在發(fā)展的過程中，對同一個問題的理解上發(fā)現(xiàn)了共同的話題。法人類學(xué)使得法學(xué)的視野擴大，發(fā)現(xiàn)了法的民族特色和法的多元主義。
20世紀(jì)上半葉西方法人類學(xué)經(jīng)典如梅因的《古代法》、《早期的法律和習(xí)俗》，馬凌諾斯基的《蠻族社會之犯罪與習(xí)俗》等傳入中國后，法人類學(xué)的理論與方法具有的解釋價值就引起了中國學(xué)人的高度重視，瞿同祖先生讀后慨然有撰述中國法律史之意，發(fā)憤寫成傳世名著《中國法律與中國社會》而享譽國際。
中國的法人類學(xué)之所以能夠得到法理學(xué)、法哲學(xué)的重視，張冠梓先生認(rèn)為，是因為在尋求中國本土的法律資源及法制化的問題上，法律人類學(xué)提供了理論及方法上的支持。有學(xué)者也提出：要克服中國民族法學(xué)的幼稚性，有必要引入法人類學(xué)的理論和方法，并期望能夠解釋中國本土固有法的法人類學(xué)的出現(xiàn)。
西方人類學(xué)的傳統(tǒng)是“視他”，不是“視己”，主要從事對異文化的探索，其重點在史前時代與野蠻民族。但是，到了20世紀(jì)60年代以后，越來越多的人類學(xué)家不再漂洋過海到異地從事田野調(diào)查，而是“回歸故里”，把注意力更多地集中到他們本國的社會。與西方人類學(xué)傳統(tǒng)不同，中國一開始就是做“自己看自己”的人類學(xué)研究。
法人類學(xué)是一開始就以考察非西方社會的固有法為起點，法人類學(xué)家的學(xué)術(shù)理想是使法成為普遍的概念并具有跨文化比較的價值，不再將世界上某些地方或族群視為“無法社會”。張冠梓先生認(rèn)為，與西方法人類學(xué)所關(guān)注的社會——技術(shù)簡單、非工業(yè)化，且通常是規(guī)模十分小型的社會——頗為類似的是，本書對法的成長的觀察與詮釋也以具有相同特征的近代南方山地民族社會的法律民族志為主要背景材料和例證，因而具備運用法人類學(xué)的理論與方法對法的成長這一問題進(jìn)行論證的可行性。
在借取、運用西方法人類學(xué)的知識和方法時，作者一直保持著適當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)反思，比如本書十分警惕研究中西方中心論的潛在擴張——對法的變化（成長）的解釋不應(yīng)再以傳統(tǒng)的西方價值中心論為理論依據(jù)。作者以“成長”一詞替代傳統(tǒng)意義上的進(jìn)化、演化、發(fā)展等概念，也正是因為進(jìn)化等話語在較長歷史時間中恰恰是支撐西方中心論的基石之一，成為人們潛意識中的西方中心主義的代名詞。
同時，作者在研究過程中不斷清醒地省察著自己研究的有關(guān)因素：在方法上自己是否可能存在對西方法人類學(xué)等理論工具和研究方法認(rèn)識不夠深刻完備？在素材上，可能存在著田野調(diào)查的欠缺是否足以影響研究的基礎(chǔ)？對于自己仰仗的法律民族志資料，調(diào)查者是否存在誤讀或曲解？在觀察立場上是否存在“局外人”的“偏見”？
由于作者自知不屬于南方山地民族的任何一個民族，對他們的生活缺乏足夠的觀察和參與，作者非常留意自己在從事客位觀察時，不可避免的“事先想象”、理論預(yù)設(shè)、對異文化的解讀的過濾、遺漏或妄加等可能的問題。
上述可能出現(xiàn)的問題，即使中國的法人類學(xué)研究者意識到了，也許并不能完全克服，但保持反思和警醒對于研究的客觀性卻有十分重要的作用。
二、走出中國本土固有法的解釋困境
近代西法東漸以來，特別是清末修律正式啟動中國法律現(xiàn)代化以來，中國本土固有法在強勢的西方法面前節(jié)節(jié)敗退、萎縮和轉(zhuǎn)型；中國法學(xué)長期亦是對處于擴張狀態(tài)的西方法學(xué)的照搬、移植和回應(yīng)。中國本土固有法從體系的不斷破損到價值的日漸消解，讓學(xué)術(shù)界感到了恢復(fù)或重建其原有的法律哲學(xué)解釋系統(tǒng)的緊迫性。在這種語境下的當(dāng)代中國學(xué)者捫心自問“什么是自己的貢獻(xiàn)”，試圖從法學(xué)、史學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)等角度進(jìn)行自己獨特的探索。讀過張冠梓先生所著《論法的成長》一書，筆者對建立中國自己的法律哲學(xué)解釋體系的迫切性有了更深切的感受。
然而，解釋中國本土固有法并非易事。張冠梓先生以為困難主要在于：首先，由于中國法學(xué)過分遷就現(xiàn)實的需要，使學(xué)者變得急功近利，草率地移植和借鑒西方社會的“法”與法學(xué)，從而忽略對本土資源的認(rèn)真分析。其次，傳統(tǒng)的條塊分割、專業(yè)單一的教育模式和知識結(jié)構(gòu)，又使一些學(xué)者往往鮮有對作為一種文化現(xiàn)象的中國本土固有法的綜合控馭與反思能力。再者，幾乎已被公認(rèn)的中國法學(xué)作為學(xué)術(shù)的幼稚及其對政治的過于依賴，也使得一種健全而相對獨立的法學(xué)研究和評判機制尚未誕生。此外，即使是為了恢復(fù)和構(gòu)建中國本土固有法的解釋系統(tǒng)，我們的研究者卻仍不得不依賴和借取西方法學(xué)的知識和經(jīng)驗，使得研究者更是面臨“兩難”的境地。
以《論法的成長》取材的中國南方山地法律民族志的解釋為例，長期以來，中國學(xué)術(shù)界一般是以民俗性規(guī)范的形式在民族志里對該地區(qū)各民族的固有法加以簡單的附載，或至多只是用其作為所謂民族法學(xué)中的一章，以注釋當(dāng)代的民族自治權(quán)問題。他們總是忽視或過于狹隘地看待中國南方山地的法律民族志資料對于研究法的起源、演化等重大理論問題所具有的深刻而豐富的學(xué)術(shù)價值。
人們對南方山地民族固有法的探索尚在被稱為“民族法學(xué)”的初試階段，大多數(shù)研究者將少數(shù)民族的固有法稱為習(xí)慣法，或籠統(tǒng)地記述某個民族的習(xí)慣法的內(nèi)容，或一般性地羅列、整理、匯編各個民族的習(xí)慣法，或剪裁某個民族的習(xí)慣法“條款”，以編織成研究者自己心目中已經(jīng)預(yù)設(shè)好了的該民族的習(xí)慣法。有學(xué)者客觀地指出：新興的民族法學(xué)目前還處于幼稚階段。民族法學(xué)的幼稚性特征最突出的表現(xiàn)是：學(xué)科建設(shè)基礎(chǔ)薄弱，缺乏系統(tǒng)的理論和成熟的學(xué)科結(jié)構(gòu)框架。這樣的研究還無力、也不能真正揭示、解釋南方山地民族多種多樣的法律文化的獨特風(fēng)貌和法律內(nèi)涵。
面對紛繁復(fù)雜的南方山地法律民族志素材，作者憑借自己的深厚學(xué)養(yǎng)和扎實功力，熟練地應(yīng)用法人類學(xué)的理論和方法，力圖走出中國固有法的解釋困境。他在研究過程中貫徹了邏輯的一致性，經(jīng)過多層次、多方面的細(xì)密梳理之后，進(jìn)而試圖解說出其中更富有魅力、更深刻的理論價值。比如，他認(rèn)為法律形成的標(biāo)志應(yīng)該是較為完全地具備法的四種要素或?qū)傩裕簷?quán)威、普遍的使用意圖、當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和制裁；而法的每種屬性又有不同的形式，它們在不同的族群或社會有著不同的組合方式，從而使得即使是同一經(jīng)濟(jì)文化類型下不同的居民社會也可能存在不同的法律形態(tài)及其起源方式；法的成長是法的四種屬性不斷齊備、添加、更替、完善的過程，這些見解對于法理學(xué)研究無疑也具有啟發(fā)意義。
三、建立中國法律解釋體系的有益嘗試
張冠梓先生在運用法人類學(xué)的知識和方法對南方山地民族的法律文化進(jìn)行探索時，不僅渴望為完善中國的民族區(qū)域自治法和實現(xiàn)依法治國作出現(xiàn)實的貢獻(xiàn)，更期待著借此建立起一套中國自己的法哲學(xué)、法律解釋學(xué)體系。
作者也意識到，雖然我們現(xiàn)在就應(yīng)著手建立以中國為“中心”的法律解釋體系——即建立以本土文化的價值觀念為中心的詮釋體系，以提防西方社會的“地方性知識”演變?yōu)椤胺傻蹏髁x”，并避免中國對西方社會的法律盲目或生搬硬套而陷入理論或現(xiàn)實的困境，但是當(dāng)我們被中國歷史悠久、底蘊豐厚的人文資源所深深鼓舞的時候，亦不應(yīng)忘記我們實際上仍處于對西方價值體系的“回應(yīng)”時代。對固有法與移植法二者之間的比較、鑒別、甄選和汲取，在理論體系和社會行為上的借鑒、比照，仍是法律工作者在相當(dāng)?shù)囊欢螘r期內(nèi)應(yīng)當(dāng)保有的研究方法與研究心態(tài)。
“固有法”就是本書從西方法人類學(xué)借來的一個重要概念，是指產(chǎn)生于一個民族的本土文化的法律，與之相對應(yīng)的是繼受法或移植法。本書使用固有法這一概念使得一些研究對象更加完整，適應(yīng)和方便了對南方山地民族傳統(tǒng)法律進(jìn)行分類和解釋的需要。
對于解釋南方山地地區(qū)民族固有法，傳統(tǒng)法的概念能否適用是一個值得反省的問題，因此，本書重新討論了法的概念。在比較了西方法學(xué)史上幾大流派關(guān)于法的含義的見解之后，本書認(rèn)同了法人類學(xué)關(guān)于法既是一種“地方性知識”，具有多元性的同時又具有四種共同的基本屬性的觀點，從而確立了討論法的成長等問題的理論前提。
以南方山地民族固有法豐富的實證材料為具體例證，作者選取了廣義的文化觀及其四元結(jié)構(gòu)說為依據(jù)，既注意到固有法所在族群的社會內(nèi)部因素，又注意到其外來因素的影響，構(gòu)建了一個關(guān)于“法的成長”的法人類學(xué)的解釋框架。全書的主體內(nèi)容據(jù)此而展開，分別從自然環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、政治、宗教、文化等角度，進(jìn)行了系統(tǒng)的分析討論，其中許多富有創(chuàng)見的探索，對法學(xué)、人類學(xué)和史學(xué)等研究具有重要參考價值。
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