歷史上的法律和法律的歷史《古代法(漢譯世界學術(shù)名著叢書)》書評 —— 查看此書介紹
李宇先 2006-3-24 17:36:07
大師之所以成為大師，就在于他們已經(jīng)或者正在改變?nèi)藗兊乃枷牒蜕睥熡臍v史法學派代表人物梅因正是這樣一位大師；經(jīng)典著作之所以成為經(jīng)典，就在于其對原初的問題作出了新穎的論述，并且其主題具有恒久的價值和可以承受解釋的張力梅因的《古代法》正是如此�！�亨利·薩姆奈·梅因（Ｈｅｎｒｙ Ｓｕｍｎｅｒ Ｍａｉｎ １８２２—１８８８）是英國著名的古代法律史學家，是英國歷史法學派的奠基人和主要代表人物。他在１８６１年寫作的《古代法》一書是他最為主要的一部法律史著作“是梅因畢生工作的一個宣言書。”在《古代法》一書中，梅因考查了早期父權(quán)社會關(guān)于遺囑繼承的歷史及古今遺囑與繼承的各種思想，考查了財產(chǎn)、契約、侵權(quán)和犯罪的早期史，對雅利安民族各個不同支系，尤其是羅馬人、英國人、愛爾蘭人、斯拉夫人以及印度人的古代法律進行了比較研究。梅因發(fā)現(xiàn)羅馬法律在理論上是來自“十二銅表法”，而英國法律在理論上則來自古代的不成文慣例，因此認為“十二銅表法”的公布并不能作為法律史研究的起點。梅因批判了霍布斯根據(jù)自然法理論提出的法律是在一個法律上有無限權(quán)力的主權(quán)者或者政治領(lǐng)袖對一個臣民或者政治下屬所頒發(fā)的不可抗拒的命令的理論。同時還批判了分析實證主義法學家邊沁、奧斯丁關(guān)于法律是主權(quán)者命令的學說，認為在早期人類社會根本沒有一個所謂的主權(quán)者，更不存在所謂的主權(quán)者的命令。而最早的法律起點應當是“地美士第”（Ｔｈｅｍｉｓｔｅｓ）�！�
“地美士第”是“地美士”Ｔｈｅｍｉｓ的復數(shù)，而“地美士”是希臘萬神廟中的“司法女神”，“地美士第”意指審判本身，是由神授予法官的。它表明對于行為人的行為是或者非惟一有權(quán)威性的說明是根據(jù)事實作出的司法判決，這并不是由于行為人的行為違犯了任何預先設定的法律，而是在審判時由一個較高權(quán)力第一次灌輸?shù)椒ü俚哪X中，即“地美士第”的發(fā)生先于任何法律的概念。當類似的情況再次出現(xiàn)時，就有可能采取相近似的審判，由此而產(chǎn)生了一種“習慣”的胚種或者雛形，梅因?qū)⑦@種雛形稱為“達克”（Ｄｉｋｅ），它的意義介于一個“判決”和一個“習慣”或者“慣例”之間。由于“達克”的反復使用，形成了所謂的“習慣法”，進入了“習慣法”時代�！傲晳T法”是不成文法，這種不成文法為司法貴族們所壟斷。梅因認為隨著時代的發(fā)展，在“威斯敏斯特法院”時代，法官開始根據(jù)檔案作出判決，他們所執(zhí)行的已經(jīng)是成文法了�！暗竭@個時候英國法律中任何一條規(guī)則，必須首先從印成的許多判決先例所記錄的事實中清理出來，然后再由特定法官根據(jù)其不同的風格、精確度以及知識而表現(xiàn)于不同的文字中，最后再把它運用于審判的案件。”離開了“習慣法”時代，法律的發(fā)展也就進入了“法典”時代，其中羅馬的“十二銅表法”為典范。它保護社會不再受有特權(quán)的寡頭政治欺詐�！�
綜上所述，梅因認為，法律的早期發(fā)展經(jīng)歷了一條“地美士第”——“達克”——“習慣法”——法典的一般發(fā)展圖式�！爱斣挤梢唤�(jīng)制成法典，所謂法律自發(fā)的發(fā)展，便告中止�！睆拇碎_始了一個新的紀元，立法開始進入法律的領(lǐng)域，法律有了其獨特的發(fā)展軌跡。
梅因指出，法律與社會的協(xié)調(diào)有三個手段，就是“法律擬制”、“衡平”、“立法”。“法律擬制”是指法律的文字并沒有被改變，但是法律的運用規(guī)則已經(jīng)發(fā)生了變化，英國的“判例法”和羅馬的“法律解答”都是以擬制為其基礎的；法律用以適應社會需要的第二個手段是“衡平”，它是同原有民法同時存在的某一些規(guī)定，是一切法律都應當加以遵循的，法官可以據(jù)以作出判決的原則；最后一個改進的手段就是“立法”，就是由立法機關(guān)制定法律，立法機關(guān)雖然可以說是根據(jù)“衡平”而制定的，但是其所制定的法律之所以有拘束力，在于立法機關(guān)本身的權(quán)力，而不是由于立法機關(guān)制定法律所根據(jù)的原則的權(quán)力�，F(xiàn)代社會就是運用上述三種手段對古代的法律進行修正。這就是梅因所謂法律和立法一般發(fā)展方面的“現(xiàn)象序列理論”（Ｅ·博登海默語）�！�
梅因在考查了古代社會后發(fā)現(xiàn)人類最初分散在完全孤立的集團中，這種集團由于對父輩的服從而結(jié)合在一起，因而形成了以“家族”為單位的許多“家族”集團的聯(lián)合體。因此，古代的社會單位就是“家族”。許多“家族”的集合形成“氏族”或者“大氏族”，許多“氏族”或者“大氏族”集合成“部落”，許多“部落”則集合成“共和政治”（部落聯(lián)盟）。他的考查結(jié)論與摩爾根對印第安人古代社會考查的結(jié)論是一致的，暗合了恩格斯關(guān)于家庭、私有制和國家的起源的觀點。古代社會的一切社會關(guān)系都由身份決定的，一個人從一生下來就具有特定的社會身份，這種身份是不能隨便改變的。隨著社會的進步，人類對家族的依附逐步消滅，取而代之的是個人義務的增長，“個人”不斷地代替了“家族”成為民事法律的單位。一切進步性社會發(fā)展的特點都是人身依附關(guān)系和身份統(tǒng)治關(guān)系的逐漸消失而讓位給日益增長的個人之間以契約為紐帶的權(quán)利義務關(guān)系。由此，梅因得出了其最為著名的結(jié)論，這就是“所有進步社會的運動，到此為止，是一個從‘身份到契約’的運動�！逼跫s取代了身份，也就是近代自由主義、個人主義取代了傳統(tǒng)封建主義、集體主義。這種契約關(guān)系是發(fā)達的商品生產(chǎn)和民主政治的表現(xiàn)，構(gòu)成現(xiàn)代社會生活各種社會關(guān)系中最基礎的形態(tài)�！�
以梅因為代表的英國歷史法學派運用嶄新的歷史的、對比的方法分析、研究歷史上的法律和法律的歷史，表明《古代法》不僅僅是一部法律史學著作，也是一部探討關(guān)于法律起源的綜合性史論。這種分析、研究的方法和進路極大地開拓了人們的視野，提升了理論闡釋力。正如《古代法》一書的“導言”作者亞倫（Ｃ·Ｋ·Ａｌｌｅｎ）所言：“就英國而論，如果說現(xiàn)代歷史法律學是隨著這本書的出現(xiàn)而出生的，也不能謂言之過甚�！薄�
對于梅因的理論，我們當然不能簡單地加以肯定或者否定�！豆糯ā返恼嬲齼r值并不在于梅因是不是真正發(fā)現(xiàn)了對歷史上的法律和法律的歷史研究的惟一正確的途徑，因為誰也不能自稱發(fā)現(xiàn)了終極真理�！豆糯ā纷铒@著的價值就在于它能使人們從歷史的角度來理解當今的法律，從而開辟了認識法律原理的另一路徑。
——原載《人民法院報》2005年6月3日
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