2000年全國律師資格考試
試卷四（答案）
一、答案：
1、應(yīng)以"滿意水果店"為被告。因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院〈中華人民共和國民通則〉若干問題的意見》（試行）的規(guī)定，起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號為訴訟當(dāng)事人。
2、該合伙與果農(nóng)丁及與銀行所簽貸款合同均為有效合同。因?yàn)椤逗匣锲髽I(yè)法》第38條規(guī)定："合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。"本案中雖有內(nèi)部合伙協(xié)議對執(zhí)行合伙人的業(yè)務(wù)決定權(quán)有限制，但合伙企業(yè)不得以此對抗善意第三人而主張合同無效。
3、抵押合同并未生效。因?yàn)橐馈稉?dān)保法》的規(guī)定，以車輛抵押的，必須到運(yùn)輸工具的登記部門辦事登記手續(xù)，抵押合同自登記之日起生效。
4、甲的免除行為有效。依《最高人民法院〈中華人民共和國民通則〉若干問題的意見》（試行）的規(guī)定，在民事訴訟中以字號為訴訟當(dāng)事人的，由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人，合伙負(fù)責(zé)人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。
5、銀行、庚、己同時向"滿意水果店"行使債權(quán)時，應(yīng)以水果店的財(cái)產(chǎn)按比例清償；不足部分，由各合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。因?yàn)椋海?）因銀行與合伙之間的抵押合同并未生效，銀行并未享有抵押權(quán)，故其債權(quán)為無擔(dān)保的普通債權(quán)，不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ＃?）合伙企業(yè)應(yīng)先以自己的財(cái)產(chǎn)償還所負(fù)債務(wù)，不足部分，由各合伙人再以個人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
6、法院應(yīng)優(yōu)先支持"滿意水果店"的債權(quán)人的訴訟請求。依合伙企業(yè)法的相關(guān)理論，合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償；各個合伙人對其個人債務(wù)，應(yīng)先以其在合伙企業(yè)出資以外的個人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。換言之，對于各合伙人在合伙財(cái)產(chǎn)中的份額，當(dāng)合伙企業(yè)債權(quán)人與合伙人個人債權(quán)人的利益存在沖突時，應(yīng)優(yōu)先滿足合伙企業(yè)債權(quán)的請求。
7、能夠?qū)Ρ膫€人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追償。因?yàn)橐馈睹穹ㄍ▌t》及《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定，合伙企業(yè)對其債務(wù)應(yīng)先以其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)以其個人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。
二、答案：
1、不合法。依《中國人民銀行法》等法律、法規(guī)規(guī)定，由中國人民銀行按照規(guī)定審批金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立、變更、終止及其業(yè)務(wù)范圍。
2、無效。因?yàn)榧椎闹黧w不合格。
3、無效。依《擔(dān)保法》第37條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，學(xué)校等以公益為目的的事業(yè)單位的教育設(shè)施不得用作抵押。
4、甲無權(quán)要求丙中學(xué)承擔(dān)清償責(zé)任。一方面因?yàn)榈盅汉贤瑹o效；另方面丙中學(xué)與乙公司屬于合同型聯(lián)營，依《民法通則》第53條之規(guī)定，企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任。所以，本案中丙中學(xué)并不對另一聯(lián)營人乙的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。
5、甲無權(quán)要求王某對乙公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)橥跄匙鳛楣蓶|，僅以其出資為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。雖然王某對公司出資不實(shí)，但我國公司法律、法規(guī)僅規(guī)定了股東出資不實(shí)的行政、刑事責(zé)任，并未規(guī)定相應(yīng)的對公司債權(quán)人的民事責(zé)任。
6、甲不能要求譚某對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，原因與問題5相同。
7、甲不能要求法院直接查封丁公司的房產(chǎn)，因?yàn)橐摇⒍蓚€公司互為獨(dú)立法人，財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立，責(zé)任相互獨(dú)立，丁并非甲、乙之間訴訟的利害關(guān)系人。
8、法律保護(hù)。依我國現(xiàn)行行政法律規(guī)定，企業(yè)之間非法拆借資金的，對貸款利息依法予以收繳，但借款人應(yīng)返還貸款人的本金。
三、答案：
1、有效。
2、卡車受損應(yīng)由工廠負(fù)責(zé)。依《合同法》第142條之規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)。此時卡車尚未交付，所以應(yīng)由出賣人某工廠承擔(dān)。
3、不能。因?yàn)樽鳛楹贤膶Ψ疆?dāng)事人某工廠并非《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所稱的"經(jīng)營者"，甲也不是該法所稱的"消費(fèi)者"。
4、能。根據(jù)《合同法》第111條："質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或約定不明確的，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，受害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。"
5、甲不能同時請求工廠支付違約金并雙倍返還定金。根據(jù)《合同法》第116條之規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
6、能。根據(jù)《合同法》第113條之規(guī)定，當(dāng)事人一方面履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。本案中，甲的經(jīng)營收入損失可視為因工廠履約不符合約定而給甲造成的可得效益的損失，且這種損失能為工廠在訂約時所預(yù)見。
7、能。因?yàn)椋@兩種違約金適用的情形并不相同，而工廠同時構(gòu)成了遲延履行和瑕疵履行兩種違約行為，故這兩種違約金責(zé)任可以并用。
四、答案：
1、第1項(xiàng)決定不合法。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第8條、第9條之規(guī)定，合伙人須為依法承擔(dān)無限責(zé)任的具有完全民事行為能力的自然人。
2、第2項(xiàng)決定合法。依《公司法》第46條之規(guī)定，有限責(zé)任公司董事會有權(quán)決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；又依第12條之規(guī)定，公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十。本案中公司凈資產(chǎn)為1000萬元，向丙公司投資350萬元，并未違反第12條的規(guī)定。
3、第3項(xiàng)決定不合法。原因一：根據(jù)《公司法》第161條之規(guī)定，有限責(zé)任公司發(fā)行公司債券的條件之一，是本公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣六千萬元。原因二：依《公司法》第38條之規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會有權(quán)對發(fā)行公司債券作出決議，而董事會無權(quán)決定發(fā)行公司債券。
4、第4項(xiàng)決定不合法。根據(jù)《公司法》第60條第3款之規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他人個人債務(wù)提供擔(dān)保。
五、答案：
1、正確。因?yàn)椋海?）雙方約定的仲裁條款有效，依法可依仲裁條款規(guī)定提起仲裁申請。（2）A銀行為海北公司提供的保證，依《擔(dān)保法》第19條之規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
2、可以。依《仲裁法》第26條及《最高人民法院〈中華人民共和國民通則〉若干問題的意見》（試行）第148條之規(guī)定，當(dāng)事人雖訂有仲裁協(xié)議或條款，一方仍可向人民法院起訴。起訴時未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理?？梢?，雖存在仲裁條款，當(dāng)事人并不因此而喪失起訴權(quán)。
3、仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤回?cái)產(chǎn)所在地的人民法院，由后者采取財(cái)產(chǎn)保全措施。根據(jù)的是《仲裁法》及《最高人民法院〈中華人民共和國民通則〉若干問題的意見》（試行）相關(guān)規(guī)定。
4、根據(jù)《民事訴訟法》第217條第5款之規(guī)定，天南公司可根據(jù)與海北公司達(dá)成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。
六、答案：
1、行使代位訴訟權(quán)。根據(jù)《合同法》第73條之規(guī)定，甲可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人乙對次債務(wù)人丙的債權(quán)。
2、債權(quán)人甲應(yīng)以次債權(quán)人丙為被告，以債務(wù)人乙為第三人提起代位權(quán)訴訟。若甲未將債務(wù)人乙列為第三人，人民法院可以追加債務(wù)人乙為第三人。根據(jù)是最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）（以下簡稱《合同法解釋》）第16條第1款之規(guī)定，
3、C縣人民法院管轄。依《合同法解釋》第14條，代位訴訟由被告次債務(wù)人丙住所地人民法院管轄。
4、甲和丁應(yīng)為共同原告。根據(jù)《合同法解釋》第16條第2款之規(guī)定，
5、法院不予受理。根據(jù)《合同法解釋》第11條之規(guī)定，債權(quán)人提起代位訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： （一） 債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法； （二） 債務(wù)人怠于行使其到債權(quán)，對債權(quán)人造成損害； （三） 債務(wù)人的債權(quán)已到期； （四） 債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。 可見，甲要證明乙、丙之間存在借貸關(guān)系，才符合代位訴訟的起訴條件；否則，法院不予受理。
6、法院應(yīng)當(dāng)中止甲提起的訴訟。因?yàn)橐罁?jù)《民事訴訟法》第136條第1款第（五）項(xiàng)之規(guī)定，一案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，應(yīng)中止訴訟。
7、法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就甲新增加的8萬元訴訟請求中的5萬元部分進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知甲另行起訴；而對于另外3萬元部分，則不予支持，應(yīng)告知甲另行起訴。原因有：
（1）依《民訴意見》第184條之規(guī)定，在第二審程序中，原告增加獨(dú)立的訴訟請求的，第二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。
（2）《合同法解釋》第21條規(guī)定，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人所負(fù)債務(wù)的，對超出部分人民法院不予支持。 本案中一審判決支持了甲、丁的共計(jì)15萬元的訴訟請求，爾后甲在二審中又提出了8萬元的獨(dú)立訴訟請求，合計(jì)共23萬元，已超出次債務(wù)人丙所負(fù)20萬元的債務(wù)額。依上述法律規(guī)定，故應(yīng)作出上述處理。
8、二審法院應(yīng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審。依《民事訴訟法》第153條第（四）項(xiàng)及《民訴意見》第181條這規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理本案的審判人員應(yīng)當(dāng)回避未回避的，裁定撤消原判，發(fā)回原審人民法院重審。
七、答案：
張某應(yīng)構(gòu)成非法拘禁罪、拐賣婦女罪，郭某構(gòu)成非法拘禁罪、拐賣婦女罪，陳某構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪、非法拘禁罪、盜竊罪，但其收買被拐賣婦女的行為依法可以不追究刑事責(zé)任。
八、答案：
1、趙某、孫某的行為構(gòu)成犯罪，錢某的行為不構(gòu)成犯罪。趙某構(gòu)成敲詐勒索罪、放火罪，孫某構(gòu)成敲詐勒索罪。
2、趙某的法定量刑情節(jié)有：
（1）是主犯，因?yàn)槠湓谇迷p勒索的共同犯罪中起著策劃、組織的作用；
（2）實(shí)施敲詐勒索犯罪行為與放火犯罪時都尚不滿18周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；
（3）自首情節(jié)。
孫某的法定量刑情節(jié)有： （1）是從犯，在敲詐勒索的共同犯罪中起著次要、幫助的作用；（2）實(shí)施敲詐勒索犯罪行為尚不滿足18周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；（3）立功（重大）。
九、答案：
1、法院認(rèn)為崔某一案是公安機(jī)關(guān)管轄的案件而不接受群眾扭送歸案的崔某是錯誤的。因?yàn)榉ㄔ菏紫葢?yīng)當(dāng)依法受理；
2、公安人員認(rèn)為崔某符合拘留條件遂將其拘留是錯誤的。因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)執(zhí)行拘留時，應(yīng)當(dāng)持有縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人簽發(fā)的拘留證并向被拘留人出示；
3、公安局于5月16日才向檢察機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕是錯誤的。因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在拘留后的3天內(nèi)、在特殊情況下也不得超過7天必須向檢察機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕；
4、公安局提請逮捕的請求未獲批準(zhǔn)后，不釋放崔某是錯誤的。因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)要嚴(yán)格執(zhí)行檢察機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)逮捕的決定，立即釋放被拘留人或者變更強(qiáng)制措施；
5、上一級檢察機(jī)關(guān)作出不批準(zhǔn)逮捕的決定是錯誤的。因?yàn)槠鋺?yīng)當(dāng)立即復(fù)核，作出是否變更的決定而非是否批捕的決定；
6、人民法院認(rèn)為應(yīng)對崔某實(shí)施逮捕而派法警將其逮捕歸案是錯誤的。因?yàn)榇稇?yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。
7、庭審過程中，崔某拒絕辯護(hù)律師的辯護(hù)并要求自行辯護(hù)時，法庭批準(zhǔn)了其定要求是錯誤的。因?yàn)榇弈呈俏闯赡耆?，依法必須有人為其辯護(hù)，人民法院應(yīng)當(dāng)為其再另行指定辯護(hù)律師；
8、判決生效后，法院將其交給所在單位負(fù)責(zé)執(zhí)行的做法是錯誤的。因?yàn)榫徯桃婪☉?yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)交所在單位或者基層組織予以考察；
9、同級人民檢察院認(rèn)為該案判決有誤而按審判監(jiān)督程序向同級人民法院提起抗訴是錯誤的。因?yàn)閼?yīng)當(dāng)由該級檢察院報(bào)請上一級人民檢察院按審判監(jiān)督程序向同級人民法院提起抗訴；
10、法院指派原合議庭庭長組成合議庭并參加本案的再審是錯誤的。因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)另行組織合議庭，原參加本案審理工作的人員不得再次參加。
十、答案：
1、屬于具體行政行為。因?yàn)榫唧w行政行為是指行政機(jī)關(guān)基于法律、法規(guī)的授權(quán)，針對特定的人或事作出具體處理決定，并對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響。針對特定對象即特定的事和特定的人作出的行為，這點(diǎn)是具體行政行為與抽象行政行為的重要區(qū)別所在。而抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)針對不特定的人或事制定和發(fā)布的具有普遍適用的行為規(guī)則的行為，它一般不針對特定對象，而是規(guī)定在何種情況和條件下，行政機(jī)關(guān)和被管理一方的行為規(guī)則和權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具有普遍的約束力。
2、市政府、市工商局、市衛(wèi)生局均可成為本案的被告。因?yàn)椋海?）依《最高人民法院關(guān)于＜行政訴訟法＞若干問題的解釋》第13條第（一）項(xiàng)可知，公民、法人或其他組織可以對涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的具體行政行為提出行政訴訟，由于市政府的行為是具體行政行為且直接侵犯了乙、丙、丁的利益，故乙、丙、丁均可依據(jù)《行政訴訟法》第25第第1款的規(guī)定，以市政府為被告提起行政訴訟。（2）依《行政訴訟法》第11條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定，乙、丙可以市工商局、市衛(wèi)生局為被告提起行政訴訟。
3、乙、丙、丁可以提起行政訴訟。理由如上題所述。 4、頒發(fā)定點(diǎn)屠宰標(biāo)志牌是行政許可行為，具體而言是屬于資格許可行為。既然頒發(fā)定點(diǎn)屠宰標(biāo)志牌的行為是資格許可行為，未獲得該牌的企業(yè)就不得從事生豬屠宰的經(jīng)營活動，市工商局、市衛(wèi)生局就有權(quán)據(jù)此吊銷其執(zhí)照與許可證。但本案中，由于市政府的行為違法，所以，工商局、衛(wèi)生局就不是據(jù)此吊銷乙、丙的執(zhí)照與許可證。
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