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  • 論法律作為常識的制度化【青藍文庫】
    編號:84650
    書名:論法律作為常識的制度化【青藍文庫】
    作者:葉一舟
    出版社:中國法制
    出版時間:2020年6月
    入庫時間:2020-6-19
    定價:59
    該書暫缺

    圖書內(nèi)容簡介

    "本書在深入地思考了現(xiàn)代規(guī)范理論中最為重要的兩個代表人物,即凱爾森和哈特的思想后,總結(jié)出了規(guī)范理論中最為根本的原理:法律規(guī)范作為意義,該意義生發(fā)自人們在日常生活中的常識性判斷和相應(yīng)的常規(guī)性實踐。法律規(guī)范作為一種特殊的意義形式,它正是從對這種原生于人們生活世界中的重要意義進行制度性轉(zhuǎn)化而來的。至于這種制度性轉(zhuǎn)化的模式,哈特認為是由一群接受過高度職業(yè)訓(xùn)練、具備充分專業(yè)知識的官員——法官,在他們?nèi)粘9ぷ髦型ㄟ^集體認知和集體實踐來予以實現(xiàn)的?墒,本書在經(jīng)過細致地考察后指出,哈特的理論是具有重大缺陷的。因為,法院和法官本身就是一種意義建構(gòu)下的制度性存在,并且他們只能負責(zé)部分常態(tài)會的運作。這意味著,在此之前必然還有一個過程,是對共同體進入法律階段后的意義建構(gòu)進行總設(shè)定的。這一過程,只能是主權(quán)者通過他的認知和實踐,以立憲的方式將人們原先生活當(dāng)中重要的意義和價值初步轉(zhuǎn)化進入到法律體系當(dāng)中。
    基于上述思路,本書對哈特的理論進行了深入的反思和提出了相應(yīng)的批判。這些反思和批判主要是澄清了“霍布斯-奧斯丁”這一法政理論傳統(tǒng)的主要觀點,指出主權(quán)者并非是相哈特所說的那樣是外在于法律體系的實體,而且是事實性的權(quán)力。相反,主權(quán)者是基于共同體成員的價值共識才出現(xiàn)的,是共同體政治同一性和法律同一性的體現(xiàn)。也正是主權(quán)者的存在,才使得共同體能夠走出自然狀態(tài),安享文明社會帶來的生活。換言之,主權(quán)者才是讓共同體擺脫只能依靠事實性的強力生活的狀態(tài),進入到以客觀意義為基礎(chǔ)的秩序生活。為此,本書提出了把常識制度性轉(zhuǎn)化為法律制度的二級模式。第一級是對共同體進入到法律階段后的意義建構(gòu)所進行的整體設(shè)定。在這一級設(shè)定中,主權(quán)者通過他的認知和實踐,把生活世界中重要意義和相應(yīng)價值以憲法的形式轉(zhuǎn)化進入到法律框架當(dāng)中。然而,此時包含在憲法當(dāng)中的意義還是十分抽象和寬泛的,因此主權(quán)者同時將特點的權(quán)威和功能分配給特定的個人或機構(gòu),讓他們實現(xiàn)對相關(guān)意義的具體化及在生成。這些個人和機構(gòu)是實現(xiàn)法律體系和生活世界之間的動態(tài)平衡的常態(tài)機制,是二級設(shè)定的主體。"

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