南非共和國(guó)是非洲大陸上一個(gè)重要的發(fā)展中國(guó)家,也是一個(gè)典
型的混合法律制度國(guó)家。近年來,中國(guó)同南非的民商事往來日益頻
繁,南非已成為中國(guó)在非洲的最大貿(mào)易伙伴。在雙方的民商事往來
中,不可避免地會(huì)產(chǎn)生大量的民商事爭(zhēng)端。因此,對(duì)南非國(guó)際私法進(jìn)
行研究具有重要的學(xué)術(shù)意義和現(xiàn)實(shí)意義。
在本書第一章中,作者對(duì)南非國(guó)際私法的歷史發(fā)展、名稱、范圍
和淵源作了分析。南非曾先后成為荷蘭和英國(guó)的殖民地,二者的法
律制度對(duì)南非國(guó)際私法的產(chǎn)生和發(fā)展起到了巨大的影響,使其既有
大陸法的特征也有普通法的特征。因此,南非國(guó)際私法的淵源既有
立法、判例,也有法學(xué)家的學(xué)說,尤其是17—18世紀(jì)羅馬一荷蘭法學(xué)
家的學(xué)說。在對(duì)國(guó)際私法命名時(shí),南非國(guó)際私法學(xué)者也有兩種選擇:
一種是采納英美國(guó)家的做法,將該學(xué)科稱為沖突法;另一種是采納大
陸法國(guó)家的做法,稱其為國(guó)際私法或私國(guó)際法。在國(guó)際私法的范圍
上,南非國(guó)際私法學(xué)者普遍接受了英美國(guó)家的觀點(diǎn),即南非國(guó)際私法
的范圍包括管轄權(quán)規(guī)范、法律選擇規(guī)范,以及承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判
決和外國(guó)仲裁裁決規(guī)范三部分。
本書第二章專門探討了南非國(guó)際私法中的住所和居所制度。住
所和居所在南非國(guó)際私法中具有重要地位,它們不但是管轄權(quán)和法
律選擇的連結(jié)點(diǎn),也是承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決的重要依據(jù)。在南
非1992年《住所法》通過前,南非法院在判定某人是否取得或失去住
所時(shí),依據(jù)的是其普通法。在南非普通法中,住所包括選擇住所、依
附住所和原始住所。南非《住所法》中僅規(guī)定了兩種類型的住所.即
選擇住所和法定住所。該法給南非的住所制度帶來巨大變化,不過,
對(duì)于該法中未規(guī)定的事項(xiàng),如獲得選擇住所的事實(shí)因素和心理因素
的判定,仍須適用南非普通法。雖然居所在南非國(guó)際私法中也具有
十分重要的地位,但南非法院并未對(duì)其作出一個(gè)精確的定義,只不過
通過案例發(fā)展出一些有關(guān)居所的規(guī)則。南非立法中也經(jīng)常使用慣常
居所和通常居所的概念,但相關(guān)立法也未對(duì)其進(jìn)行界定。
接著,作者對(duì)南非國(guó)際私法的具體領(lǐng)域即管轄權(quán)制度、法律選擇
制度以及判決、仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行制度進(jìn)行了探討。
在管轄權(quán)制度方面(本書第三章、四章、五章),作者首先論述了
南非法院的結(jié)構(gòu)及其管轄權(quán),然后對(duì)南非法院行使管轄權(quán)的基本原
則和其他原則及制度進(jìn)行了研究,最后作者對(duì)南非法院幾類特定案
件的管轄權(quán)規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)的論述。南非法院在決定是否對(duì)某一國(guó)
際私法案件進(jìn)行管轄時(shí),曾在有效原則和訴訟分類原則之間搖擺不
定,不過最終決定將二者結(jié)合起來考慮,以確定法院的管轄權(quán)。如果
涉外訴訟的一方當(dāng)事人是外國(guó)國(guó)家、國(guó)際組織、外國(guó)國(guó)家元首、外交
人員等,只要他們的行為不是商業(yè)行為,他們就根據(jù)南非有關(guān)立法在
南非法院內(nèi)享有管轄權(quán)豁免。在存在未決訴訟或已決案的情況下,
如果相同當(dāng)事人就同一案件在南非法院提起訴訟,或者在當(dāng)事人一
方違反管轄權(quán)協(xié)議或仲裁協(xié)議在南非法院提起訴訟的情況下,南非
法院一般會(huì)中止本院的訴訟程序。對(duì)于南非是否存在不方便法院原
則,南非國(guó)際私法學(xué)者之間還存在爭(zhēng)論。此外,根據(jù)南非普通法中的
訴因關(guān)聯(lián)原則,如果南非法院對(duì)訴因的一部分具有管轄權(quán),它就可以
對(duì)整個(gè)訴因行使管轄權(quán)。只要法院在訴訟提起時(shí)具有管轄權(quán),該管
轄權(quán)不會(huì)因?yàn)楫?dāng)初確立管轄權(quán)的根據(jù)后來不復(fù)存在而失去。在確定
對(duì)某一具體訴訟是否行使管轄權(quán)時(shí),南非法院還必須考慮各類案件
的不同情況,以確定是否存在管轄根據(jù)。為此,書中分別詳細(xì)探討了
南非法院對(duì)金錢訴訟、財(cái)產(chǎn)訴訟、婚姻家庭訴訟以及有關(guān)法院作出宣
告性裁決和令狀的管轄權(quán)規(guī)則。
在法律選擇制度方面(本書第六章、七章、八章、九章),作者首先
對(duì)南非法律選擇制度中的基本問題進(jìn)行了研究。這些基本問題包括
識(shí)別、反致、先決問題、實(shí)質(zhì)問題和程序問題、外國(guó)法的證明以及外國(guó)
法的改變和排除適用。南非沒有有關(guān)解決識(shí)別沖突的成文法規(guī)定,
南非法院在審判實(shí)踐中,最終采用了“中間途徑”方法。對(duì)于反致和
先決問題,南非國(guó)際私法學(xué)者建議,南非法院也應(yīng)采用一種非機(jī)械的
方法。對(duì)于某一問題是實(shí)質(zhì)問題還是程序問題,南非法院是以法院
地法進(jìn)行識(shí)別的。在實(shí)踐中,南非法院一般將舉證責(zé)任問題、賠償數(shù)
額、禁止反言的抗辯等識(shí)別為實(shí)質(zhì)問題,而將證明方式、證人的作證
資格、未決訴訟和已決案的抗辯、優(yōu)先權(quán)問題等識(shí)別為程序問題。在
外國(guó)法的證明上,南非深受英國(guó)法律的影響。南非法院也將外國(guó)法
看做事實(shí),由當(dāng)事人舉證證明;在外國(guó)法不能查明時(shí),南非法院就會(huì)
適用法院地法;當(dāng)外國(guó)法改變時(shí),南非法院一般會(huì)適用新的具有追溯
效力的法律;如果外國(guó)法的適用違反南非的公共政策,或當(dāng)事人實(shí)施
了法律規(guī)避,或南非的成文法排除外國(guó)法的適用,南非法院就不會(huì)適
用外國(guó)法。法律選擇規(guī)范作為南非國(guó)際私法中的一個(gè)重要部分,作
者用三章的篇幅詳細(xì)探討了南非有關(guān)財(cái)產(chǎn)、債、婚姻家庭關(guān)系的法律
選擇規(guī)范。
在外國(guó)法院判決和外國(guó)仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行方面(本書第十
章),作者首先闡述了南非法院承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決的一般要
求:(1)外國(guó)法院具有國(guó)際管轄權(quán);(2)外國(guó)法院判決是終局的、確定
的;(3)外國(guó)法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行不違反南非的公共政策;(4)外
國(guó)法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行不與南非《商業(yè)保護(hù)法》第]條相沖突。作
者還對(duì)南非法院對(duì)幾類具體判決的承認(rèn)和執(zhí)行作了分析,包括外國(guó)
法院作出金錢判決、財(cái)產(chǎn)判決、離婚、司法別居和婚姻無效判決、扶養(yǎng)
判決、監(jiān)護(hù)判決等。然后,作者對(duì)南非普通法和成文法中有關(guān)外國(guó)仲
裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)則和規(guī)定進(jìn)行了探討,F(xiàn)在南非法院根據(jù)
南非的《承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決法》對(duì)外國(guó)仲裁裁決作出承認(rèn)和執(zhí)
行,該法是為實(shí)施《承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的紐約公約》而制定的。
不過,它在規(guī)定上還存在許多缺陷。
最后,在結(jié)語部分作者對(duì)南非國(guó)際私法的特色作一簡(jiǎn)單概括,對(duì)南
非國(guó)際私法的發(fā)展趨勢(shì)作了初步分析,并對(duì)南非國(guó)際私法給中國(guó)國(guó)際
私法在立法和司法方面帶來的啟示作了淺顯論述。作者指出,作為一
個(gè)混合法系國(guó)家,同大陸法系和普通法系國(guó)家的國(guó)際私法相比,南非國(guó)
際私法在一些基本問題和某些具體制度上都存在不同之處,尤其是在
淵源、住所、外國(guó)法的證明等方面。南非重返國(guó)際社會(huì)后,開始關(guān)注國(guó)
際私法的地區(qū)性和全球性統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)。考慮到南非對(duì)外民商事交往的
現(xiàn)實(shí),在現(xiàn)階段它更關(guān)注的是國(guó)際私法的全球性統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)。在南非
國(guó)際私法的立法模式上,存在兩種不同的觀點(diǎn):法典化和非法典化。與
南非國(guó)際私法相比,中國(guó)國(guó)際私法在某些具體制度上需要進(jìn)一步的完
善。在國(guó)際私法的立法和司法實(shí)踐方面,中國(guó)的立法者和法官應(yīng)具有
國(guó)際視野,并重視國(guó)際私法學(xué)者的研究成果。
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