[ 黨世強 ]——(2009-5-20) / 已閱42329次
對于經(jīng)濟補償金這一法律制度，《勞動法》第二十八條規(guī)定：“用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償�！眲趧硬�1995年8月4日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第38條規(guī)定：勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止，用人單位可不支付勞動者經(jīng)濟補償金。第四十六條第(五)項規(guī)定：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的。第四十四條第一項指的是勞動合同期滿的情況。相對于《勞動法》及其配套規(guī)定來看，《勞動合同法》進(jìn)一步擴大了經(jīng)濟補償金的適用范圍，如“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費，導(dǎo)致勞動者解除勞動合同的。”、“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情況外，勞動合同期滿后終止固定期限勞動合同的�！薄ⅰ坝萌藛挝唤馍�、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者責(zé)令關(guān)閉，導(dǎo)致勞動合同終止的�！薄ⅰ坝萌藛挝灰云墼p、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，導(dǎo)致勞動者解除勞動合同的”等情形。對上述支付經(jīng)濟補償金的情形概括起來可分為兩類：一是勞動合同終止時經(jīng)濟補償金的支付；二是因用人單位自身原因的終止而導(dǎo)致勞動合同的終止，原用人單位支付經(jīng)濟補償金的情形。
勞動合同制度推行了十余年，勞動合同終止無需支付經(jīng)濟補償金的觀念一根深蒂固，但這一制度在理論界倍受爭議，遭到了不少學(xué)者的指責(zé)與批判，用人單位通常與勞動者訂立短期勞動合同或者約定勞動合同終止的條件來刻意規(guī)避經(jīng)濟補償金，勞動者的合法權(quán)益受到侵害，這時的勞動者往往面臨失業(yè)的風(fēng)險，違背了經(jīng)濟補償金是用人單位對勞動者失業(yè)風(fēng)險的分擔(dān)這一法律性質(zhì)。《勞動合同法》的新規(guī)定適應(yīng)了新形勢下我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需求，對之前的勞動法律制度也是一個較大的突破，將有效的引導(dǎo)用人單位與勞動者簽訂較長期限的勞動合同，有助于社會的穩(wěn)定與和諧，值得肯定。
因用人單位自身原因的終止而導(dǎo)致勞動合同終止，原用人單位支付經(jīng)濟補償金的立法規(guī)定彌補了原勞動法的漏洞，切實起到了保護(hù)勞動者合法權(quán)益的作用，在用人單位被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而導(dǎo)致的勞動合同終止的情形下，勞動者并無主觀過錯，而恰恰相反，勞動者會因此而失去工作，面臨失業(yè)的風(fēng)險，從經(jīng)濟補償金的性質(zhì)來看：它是用人單位的單方法定義務(wù)，是對勞動者失業(yè)風(fēng)險的分擔(dān)。這時的用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付經(jīng)濟補償金的這一法定義務(wù)，不能因用人單位主體資格的消滅而免除。
2、對高薪勞動者經(jīng)濟補償金實行封頂限制
《勞動合同法》在經(jīng)濟補償金的計算標(biāo)準(zhǔn)上有了突破。第四十七條區(qū)分了兩種情形：一般勞動者和高薪勞動者。高薪勞動者補償標(biāo)準(zhǔn)按當(dāng)?shù)芈毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。而對一般勞動者則按實際工資補償，且無十二年的限制。新法還規(guī)定，不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。這一規(guī)定體現(xiàn)出《勞動合同法》在傾斜保護(hù)勞動者合法權(quán)益的同時，兼顧用人單位的利益，起到了降低用人單位的用工成本，平衡勞資雙方利益的作用。
3、“被迫辭職”可獲經(jīng)濟補償金
《勞動法》沒有規(guī)定勞動者“被迫辭職”情形下用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金，《經(jīng)濟補償辦法》也未明確規(guī)定在此情形下用人單位是否給予補償。在后來的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條才對此以司法解釋的形式作出明確規(guī)定�！秳趧雍贤ā肺樟松鲜鏊痉ń忉尩挠幸娉晒�，對勞動者“被迫辭職”情形下經(jīng)濟補償金的支付以法律的形式確定了下來，并對勞動者行使單方解除權(quán)的情形做了擴充，使其更加完備。
（二）《勞動合同法》關(guān)于經(jīng)濟補償金規(guī)定存在的主要問題
1、協(xié)商一致解除勞動合同時經(jīng)濟補償金的規(guī)定不合理
關(guān)于協(xié)議解除是否需要支付經(jīng)濟補償金，《勞動法》第28條沒有區(qū)分用人單位提起動議的協(xié)議解除和勞動者提出動議的協(xié)議解除，要求用人單位在所有的協(xié)商解除中都必須支付經(jīng)濟補償金。勞動部1994年12月3日發(fā)布的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（以下簡稱《經(jīng)濟補償辦法》）第5條規(guī)定：“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟補償金�！痹撘�(guī)定似乎可以解釋為，用人單位只有在由其提出解除的協(xié)商解除中才需要支付經(jīng)濟補償金。原勞動部辦公廳1996年發(fā)布的《對河北省勞動廳<關(guān)于終止或解除勞動合同計發(fā)經(jīng)濟補償金有關(guān)問題的請示>的復(fù)函》中則明確指出：“用人單位依據(jù)《勞動法》第二十四條向職工提出并經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金，由勞動者本人提出解除勞動合同的，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金�！薄秳趧雍贤ā返�46條第2款對此進(jìn)行確認(rèn)，規(guī)定用人單位依據(jù)本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。根據(jù)該規(guī)定，只有在用人單位提出動議的協(xié)議解除必須支付經(jīng)濟補償金，勞動者提起動議協(xié)商解除勞動合同的，用人單位不需支付經(jīng)濟補償金�！秳趧雍贤ā返倪@條規(guī)定不僅沒有解決現(xiàn)實中的問題，而且對用人單位在協(xié)議解除勞動合同時支付經(jīng)濟補償金的義務(wù)提出了一個適用前提——“系用人單位向勞動者提出解除勞動合同動議的”。這一規(guī)定在現(xiàn)實中缺乏操作性，如何認(rèn)定協(xié)議解除的“主動體”卻是一件令人費解的事，是否以誰先提出為準(zhǔn)呢？這給法官適用法律造成了困難，而且也給用人單位逃避義務(wù)提供了便利，實踐中，用人單位常常將“協(xié)商一致”解釋為“應(yīng)勞動者的要求而協(xié)商一致解除合同”，或者要求勞動者提交一份“辭職申請”，結(jié)果“辭職申請”被用人單位拿來證明是由勞動者提出解除合同，這顯然是規(guī)避法律，但勞動者卻難以證明是用人單位提出解除合同。這樣的案件時有發(fā)生。
李某是某公司職工，1997年3月與公司簽訂了為期5年的勞動合同，1999年3月，公司更換了主要負(fù)責(zé)人，新負(fù)責(zé)人以李某不適合工作為由，要求與李某解除勞動合同，李某不同意。公司便采取了增加李某勞動強度，減少李某獎金收入等辦法予以刁難。李某在不堪忍受的情況下，提出如果公司提出解除勞動合同，他本人可以簽字同意。但公司堅持讓李某自己先寫“辭職報告”，然后由公司批準(zhǔn)。李某堅決不同意這樣做，但公司許諾：如李某照辦，公司可以給予李某一筆比較豐厚的生活補助，還可以按照勞動法有關(guān)規(guī)定支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。在這樣的情況下，李某于1999年7月向公司遞交了“辭職報告”，立即被公司批準(zhǔn)，但此后的生活補助和經(jīng)濟補償金卻毫無蹤影。李某找公司索要，公司拿出李某的“辭職報告”說，生活補助是單位對被辭退人員的撫恤，根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，經(jīng)濟補償金在用人單位提出解除勞動合同時才支付，李某是自動辭職，沒有上述兩項待遇。李某非常氣憤，向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，但它卻拿不出公司要求他遞交“辭職報告”的證據(jù)。勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理，裁決公司無需支付李某三個月工資的經(jīng)濟補償金，仲裁費用由李某承擔(dān)。在本案中李某本應(yīng)該能夠得到經(jīng)濟補償金，但是由于提交了所謂的“辭職申請”而敗訴。該公司利用《勞動合同法》的上述規(guī)定刻意規(guī)避經(jīng)濟補償金的支付，而此時讓李某提供用人單位誘騙他提交“辭職申請”的證據(jù)進(jìn)而證明是該公司提出解除勞動合同的動議十分困難，顯然是對勞動者的一種刁難。
2、用人單位單方解除條件的現(xiàn)行規(guī)定存在缺陷
（1）用人單位預(yù)告性解除勞動合同的條件規(guī)定過于原則
《勞動合同法》第四十條關(guān)于“用人單位可提前30日以書面形式通知勞動者解除勞動合同”的規(guī)定中，前兩款規(guī)定：(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。該條賦予了用人單位的單方解除權(quán)，用人單位只需提前30日以書面形式通知勞動者即可解除勞動合同。但該條規(guī)定雖采用列舉的方式的方式加以規(guī)定，但仍具有抽象、籠統(tǒng)的特點，客觀標(biāo)準(zhǔn)并不完備，如：“不能勝任工作”、“客觀情況發(fā)生重大變化”的衡量標(biāo)準(zhǔn)如何確定，相關(guān)問題都十分模糊。在實踐中用人單位既是客觀標(biāo)準(zhǔn)的制定者，又是客觀標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行者，勞動者處于十分被動的地位。
（2）經(jīng)濟性裁員程序存在瑕疵
市場競爭是慘烈的，有些企業(yè)由于采用先進(jìn)的管理技術(shù)、科學(xué)的管理方法，適應(yīng)市場風(fēng)云變化的趨勢，加之善于選拔任用人才，在競爭中脫穎而出，而有些企業(yè)恰恰相反，經(jīng)營陷于困境，甚至被市場所淘汰，這是市場經(jīng)濟條件下的必然結(jié)果，“優(yōu)勝劣汰”是市場經(jīng)濟的“永恒法則”。部分用人單位因破產(chǎn)重整或者生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，為了繼續(xù)生存發(fā)展下去，不得不裁減人員，解除與部分勞動者的勞動合同關(guān)系，用人單位同時要支付其經(jīng)濟補償金，作為對解雇員工的善后保護(hù)措施之一。我國的《勞動合同法》第四十一條對經(jīng)濟性裁員做出了規(guī)定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：……”對此規(guī)定，筆者存在疑問，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，但沒有規(guī)定經(jīng)濟性裁員是否要經(jīng)過工會或者全體職工的同意，工會或者全體職工的建議權(quán)沒有實體上的保障。如果工會或者全體職工不同意裁員，這是否會成為影響或阻礙企業(yè)的裁員活動？對此我國的《勞動合同法》沒有做出可操作性的規(guī)定。
3．因用人單位原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效時經(jīng)濟補償金的規(guī)定不合理
《勞動合同法》第38條規(guī)定了勞動者單方行使解除權(quán)的情形，該條規(guī)定下列情況下勞動者可以單方解除勞動合同：“(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；(二)未及時足額支付勞動報酬的；(三)未依法為勞動者繳納社會保險費的；(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位�！睂Υ宋覈_灣地區(qū)學(xué)者稱之為“被迫辭職”，⑦其《勞動基準(zhǔn)法》第14條和第17條規(guī)定在此情況下，雖然是雇員主動提出解除合同，雇主仍然應(yīng)當(dāng)支付資遣費。
縱觀《勞動合同法》與《勞動法》及其《經(jīng)濟補償辦法》等相關(guān)法律法規(guī)來看，《勞動合同法》進(jìn)一步增加和完善了勞動者單方行使解除權(quán)的情形，如38條第三、四、五、六款。此時勞動者提出解除勞動合同時用人單位仍然要支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償金。不難看出，這些條款的增設(shè)將更加規(guī)范用人單位的用工行為，更有利于對勞動者自身合法權(quán)益的保護(hù)。但其中有些條款規(guī)定的不夠合理，如第五款規(guī)定：用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，導(dǎo)致勞動合同無效時用人單位要支付經(jīng)濟補償金，而對于因用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利或者違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而導(dǎo)致勞動合同無效時卻沒有規(guī)定給付經(jīng)濟補償金。對此筆者尚存疑問，同樣是因用人單位的原因而導(dǎo)致的勞動合同無效，為什么在經(jīng)濟補償金的支付上卻區(qū)別對待？
4、特殊用工形式中經(jīng)濟補償金存在的問題
（1）勞務(wù)派遣中未規(guī)定經(jīng)濟補償金
勞動派遣，又稱勞務(wù)派遣、勞動力租賃,是指由派遣機構(gòu)與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向要派企業(yè)給付勞務(wù)，勞動合同關(guān)系存在于派遣機構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)之間。勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離。勞動派遣機構(gòu)已經(jīng)不同于職業(yè)介紹機構(gòu)，它成為與勞動者簽訂勞動合同的一方當(dāng)事人。 《勞動合同法》雖然進(jìn)一步擴大了經(jīng)濟補償金的適用范圍，但對于勞務(wù)派遣這一特殊的用工形式卻未規(guī)定經(jīng)濟補償金的問題，出現(xiàn)了法律漏洞。由此可能導(dǎo)致用人單位為了規(guī)避經(jīng)濟補償金的支付，不直接與勞動者簽訂勞動合同，而是采用勞務(wù)派遣這一用工形式。勞動者的合法權(quán)益得不到保障。
（2）非全日制工沒有經(jīng)濟補償金
為了更好地利用非全日制用工的靈活性，從而促進(jìn)就業(yè)，促進(jìn)勞動力資源的優(yōu)化配置，《勞動合同法》對非全日制用工的終止做出了比全日制用工更為寬松的規(guī)定�！秳趧雍贤ā返谄呤粭l規(guī)定：非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償�！秳趧臃ā芳捌渑涮追梢�(guī)定對這一特殊的用工形式的經(jīng)濟補償金問題沒有提及，《勞動合同法》首次以法律的形式對此作出了規(guī)定。正是因非全日制用工形式相對于全日制工用工方式更加靈活，法律限制較為寬松而且不用支付經(jīng)濟補償金，所以在這一用工形式受到用人單位的青睞。有學(xué)者認(rèn)為從平衡勞資雙方利益的角度來看，非全日制工不應(yīng)得到經(jīng)濟補償金，但筆者認(rèn)為非全日制工與全日制工都是勞動者，他們的利益應(yīng)該受到平等的保護(hù)，而且經(jīng)濟補償金的支付是用人單位的單方法定義務(wù)，是用人單位對勞動者失業(yè)風(fēng)險的分擔(dān)，非全日制工在勞動合同終止和解除后同樣可能面臨失業(yè)的風(fēng)險。
5、經(jīng)濟補償金的計算標(biāo)準(zhǔn)不合理
考慮到目前我國勞動者工資待遇普遍較低，社會就業(yè)壓力大，社會保障水平較低的現(xiàn)狀，我國《勞動合同法》對于經(jīng)濟補償金的總體支付標(biāo)準(zhǔn)高于其他國家和地區(qū)。但從長遠(yuǎn)來看，這將增加用人單位的用工成本，不利于企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展壯大，弱化了企業(yè)的國際競爭力。因此，我國的經(jīng)濟補償金制度應(yīng)當(dāng)朝著“廣覆蓋、低標(biāo)準(zhǔn)”的方向發(fā)展。從《勞動合同法》關(guān)于經(jīng)濟補償金的支付標(biāo)準(zhǔn)來看，筆者認(rèn)為存在下列問題：其一、我國的《勞動合同法》第47條規(guī)定：“……勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。” 但對于工資水平低于上年度職工工資三倍的計發(fā)年限卻沒有明確規(guī)定，給法律適用帶來難題；其二、計發(fā)基數(shù)的認(rèn)定。我國《勞動合同法》第四十七條規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付�！緱l所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資�！庇纱耍覀儺a(chǎn)生如下疑問——如果勞動者的工作年限不足十二個月，就不會有“前十二個月的平均工資”數(shù)額，這時如何確定基數(shù)呢？其三、在計算經(jīng)濟補償金數(shù)額時沒有考慮到物價上漲等對工資產(chǎn)生影響的因素。
6、經(jīng)濟補償金與一次性安置費混用
一次性安置費是針對我國關(guān)于關(guān)閉破產(chǎn)國有企業(yè)而對其職工采取的一項特殊政策。1997年國務(wù)院公布《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知》（國發(fā)［1997］10號），根據(jù)該通知兼并破產(chǎn)的國有企業(yè)職工“自謀職業(yè)的可一次性付給安置費，標(biāo)準(zhǔn)不高于試點城市的企業(yè)職工上年平均工資收入的3倍……”。2003年勞動和社會保障部頒布的《關(guān)于做好關(guān)閉破產(chǎn)國有企業(yè)職工安置方案審核工作的通知》（勞社部函〔2003〕35號） 中，在“職工安置渠道及安置所需費用情況”中亦明確將安置人員分為“擬領(lǐng)取一次性安置費”人員與“擬領(lǐng)取經(jīng)濟補償金”人員兩種�！秳趧雍贤ā穼舐毠さ慕�(jīng)濟補償金問題沒有作出特別規(guī)定。實踐中有的破產(chǎn)國企在與職工簽訂解除勞動關(guān)系協(xié)議時，將原國企固定職工與領(lǐng)取“一次性安置費”對號入座；將國企合同制職工與領(lǐng)取“一次性經(jīng)濟補償金” 對號入座從而引發(fā)紛爭。有學(xué)者認(rèn)為“一次性安置費”就是“經(jīng)濟補償金”，實際上兩者是有區(qū)別的。一次性安置費是基于勞動保障政策性規(guī)定，無現(xiàn)行的法律依據(jù)，不屬企業(yè)法定義務(wù)，是一項政策性措施。而一次性經(jīng)濟補償金是基于《勞動法合同法》的規(guī)定是企業(yè)法定義務(wù)，是保障勞動者權(quán)益的是一項法律手段；支付及領(lǐng)受的一次性安置費的惟一條件是關(guān)閉破產(chǎn)國有企業(yè)及職工，支付及領(lǐng)受一次性經(jīng)濟補償金的是各類所有制企業(yè)及其勞動者符合《勞動合同法》第四十六條的規(guī)定解除勞動合同的。支付與領(lǐng)受一次性安置費必須經(jīng)由職工個人自愿申請并與企業(yè)達(dá)成協(xié)議后由企業(yè)支付，而支付一次性經(jīng)濟補償金無需勞動者申請是用人單位法定的支付義務(wù)；根據(jù)有關(guān)政策規(guī)定，領(lǐng)取一次性安置費的標(biāo)準(zhǔn)為不高于所在地企業(yè)職工上年平均工資收入的3倍，而領(lǐng)取一次性經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)為原固定職工第一次解除或終止勞動合同的按連續(xù)工齡每滿一年發(fā)給一個月的工資，合同制職工按在本單位工齡，每滿一年發(fā)給一個月的工資，最多不超過十二個月工資。若將“經(jīng)濟補償金”與“一次性安置費”兩者誤用、混用勢必造成一方面將計付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金當(dāng)作支付一次性安置費，從而規(guī)避了企業(yè)關(guān)閉破產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)補繳的失業(yè)保險費進(jìn)而使勞動者失業(yè)時卻領(lǐng)取不到失業(yè)金；另一方面有的名為領(lǐng)取經(jīng)濟補償金，實為領(lǐng)取一次性安置費，而后再享受失業(yè)保險金，使企業(yè)與失業(yè)保險機構(gòu)雙重付出。這兩種情形都可能造成勞動者社會保障權(quán)益及國有資產(chǎn)在關(guān)閉破產(chǎn)程序中的流失。
三、完善我國經(jīng)濟補償金制度的立法建議
《勞動合同法》的頒布實施對于規(guī)范用人單位與勞動者的勞動關(guān)系，進(jìn)一步保護(hù)勞動者的合法權(quán)益提供了法律保障，符合國際勞動立法的發(fā)展趨勢，為我國參與國際市場競爭與合作提供了良好的平臺。但《勞動合同法》關(guān)于經(jīng)濟補償金的規(guī)定存在著諸多缺陷與不足，由此而導(dǎo)致在司法實踐中出現(xiàn)了一些法律適用難題。針對這一問題，筆者對如何進(jìn)一步完善經(jīng)濟補償金這一法律制度提出以下幾點立法建議。
�。ㄒ唬┻M(jìn)一步擴大經(jīng)濟補償金的適用范圍
雖然《勞動合同法》擴大了經(jīng)濟補償金的適用情形，但從經(jīng)濟補償金的性質(zhì)和勞動法的立法原則來看，筆者認(rèn)為經(jīng)濟補償金的適用范圍還需要擴大。
第一、現(xiàn)行《勞動合同法》對勞務(wù)派遣這一用工形式雖做了較為詳實的規(guī)定，但對在勞動合同解除或終止時勞務(wù)派遣單位支付給勞動者經(jīng)濟補償金并沒有做出規(guī)定。這給用人單位規(guī)避經(jīng)濟補償金的立法規(guī)定提供了可乘之機，勞動者與勞務(wù)派遣公司簽訂二年以上固定期限的勞動合同，而與實際的用人單位沒有勞動合同關(guān)系，這時當(dāng)勞動合同解除或者期滿后，勞動者既不能從勞務(wù)派遣單位獲得經(jīng)濟補償金，也不能從實際上的用人單位獲得經(jīng)濟補償金。這顯然與經(jīng)濟補償金的性質(zhì)不相吻合，既然經(jīng)濟補償金時用人單位的單方法定義務(wù)，是對勞動者失業(yè)風(fēng)險的分擔(dān)，那么在勞務(wù)派遣合同解除或者終止時勞動者就不存在失業(yè)風(fēng)險了嗎？事實恰恰相反，在這種情形下的勞動者大多是生活在社會底層，文化層次較低的社會弱勢群體，這時勞動合同解除或者終止后勞動者往往面臨失業(yè)的困境，生活得不到保障。因此，無論從經(jīng)濟補償金的性質(zhì)或是《勞動合同法》的立法原則來看，都應(yīng)規(guī)定在勞務(wù)派遣合同終止或者解除后由勞務(wù)派遣公司按照普通勞動合同的標(biāo)準(zhǔn)支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償金，切實維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。
第二、規(guī)定非全日制用工形式下用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。如何在保護(hù)勞動者權(quán)益和保持非全日制用工靈活性以促進(jìn)就業(yè)之間達(dá)到一定的平衡，是各國關(guān)于非全日制用工立法中均面臨的問題。在目前我國全日制用工仍然占絕對主流的情況下，適當(dāng)考慮非全日制用工的特點及其促進(jìn)就業(yè)的積極意義，做出一些有利于這一用工形式發(fā)展的規(guī)定也是必要的。但這一特殊的用工形式?jīng)Q不能以犧牲勞動者的自身利益為代價，在發(fā)展并不斷豐富這一用工形式的同時，也應(yīng)做好勞動者的后續(xù)保障工作，即在勞動合同解除或者終止時也應(yīng)支付給勞動者經(jīng)濟補償金。
�。ǘ┟鞔_協(xié)議解除勞動合同時經(jīng)濟補償金的支付條件
協(xié)商解除是勞動合同解除的一種重要形式，無論何種原因，只要雙方協(xié)商一致，勞動合同均可解除。協(xié)商一致解除勞動合同是一種雙方法律行為，勞動者提出解除與用人單位的勞動合同，很多情況下并不是勞動者的個人原因，而是用人單位在某些方面諸如管理制度等方面存在缺陷所致，這時如果僅僅以誰先提出解除勞動合同作為支付經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)，而對其他方面不做考慮，其結(jié)果難免有失公正。同時要想查明解除合同系出于勞動者本人意愿并經(jīng)雙方協(xié)商一致在實際操作中存在困難，從勞動法傾斜保護(hù)勞動者合法權(quán)益的目的和原則出發(fā)，《勞動合同法》應(yīng)規(guī)定只要是雙方協(xié)商一致解除勞動合同，無論是用人單位提出還是勞動者提出，用人單位均需支付給勞動者經(jīng)濟補償金。
�。ㄈ┩晟朴萌藛挝粏畏浇獬龡l件的規(guī)定
1、嚴(yán)格界定用人單位預(yù)告性解除勞動合同的標(biāo)準(zhǔn)
為防止用人單位濫用預(yù)告性解除權(quán)，對解除條件中的如“不能勝任工作”、“客觀情況發(fā)生重大變化”等情形應(yīng)作出嚴(yán)格的界定。對“不能勝任工作”的情形，用人單位應(yīng)當(dāng)在勞動法及其配套規(guī)定允許的范圍內(nèi)，通過制定較為詳細(xì)的規(guī)章制度來加以明確。對于“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的�！边@一條款的適用，具體來說可以從以下幾個方面來界定：首先，“客觀情況發(fā)生重大變化”應(yīng)理解為經(jīng)濟、政治、軍事等社會宏觀環(huán)境的變化進(jìn)而導(dǎo)致用人單位客觀情況的變化“致使原勞動合同無法履行”，例如因爆發(fā)戰(zhàn)爭，作為重要戰(zhàn)略物資生產(chǎn)企業(yè)的棉紡織企業(yè)因遭到敵方的軍事打擊而暫時性的停業(yè)，這就是該企業(yè)與其所雇傭勞動者無法履行原勞動合同的客觀情況。因而在一定程度上上述客觀情況基本上等同于民法意義上的“不可抗力”，即不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。相反如果勞動合同的解除是出于勞動者自身的原因，例如勞動者身體狀況出現(xiàn)變化而不能勝任工作，則可以四十條適用前兩款的規(guī)定。如果因勞動者技能提高，現(xiàn)有工作崗位不能充分發(fā)揮其才干的，這也不足以導(dǎo)致“原勞動合同無法履行”。⑧對于用人單位自身原因?qū)е碌暮贤瑹o法履行我們可作如下分析，以公司法律性質(zhì)轉(zhuǎn)化為例，由過去的有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)化為股份有限公司，公司法律性質(zhì)的變化不應(yīng)該影響到勞動合同的內(nèi)容，也不會導(dǎo)致使勞動合同無法履行。這不可歸屬于客觀情況。其次，當(dāng)符合上述條件時，用人單位也不能直接解除合同，必須與勞動者進(jìn)行協(xié)商變更，不能達(dá)成協(xié)議的才適用該條款。可見協(xié)商是適用第四十條第三款的必經(jīng)程序�？傊�，無論是從勞動者方面還是用人單位自身，均無法找到可能發(fā)生重大變化的客觀情況，只有因政策法規(guī)、宏觀的社會經(jīng)濟環(huán)境等方面原因?qū)е掠萌藛挝豢陀^情況發(fā)生重大變化的，才適用該條款。
2、完善經(jīng)濟性裁員程序
根據(jù)我國《工會法》的有關(guān)規(guī)定，工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織。工會通過平等協(xié)商和集體合同制度，協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，維護(hù)企業(yè)職工勞動權(quán)益。依照法律規(guī)定通過職工代表大會或者其他形式，組織職工參與本單位的民主決策、民主管理和民主監(jiān)督。然而工會的這一職責(zé)與權(quán)利在現(xiàn)實生活中沒有得到真正的實現(xiàn)，尤其在用人單位存在損害勞動者合法權(quán)益的時候，工會的作用并沒有真正發(fā)揮出來，工會的權(quán)利在實體法律保障及其操作實務(wù)中沒有得到真正的保障。我國的《勞動合同法》第四十一條對經(jīng)濟性裁員做出的規(guī)定就體現(xiàn)了這一問題的存在。企業(yè)裁員時只是聽取工會或者職工的意見，就其弊端筆者在上文中已作出分析。因而筆者認(rèn)為，應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，諸如法國《勞動法典》、日本的《工會法》等都對在企業(yè)裁員活動中工會及其職工的權(quán)利做出了明確規(guī)定，以此來保證工會或者全體職工的建議權(quán)，使其成為對企業(yè)裁員活動具有影響力或者阻卻力的實體性權(quán)利，防止《勞動合同法》第四十一條和《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》第十四條所規(guī)定的征求和聽取意見的程序成為虛設(shè)、流于形式。⑨
�。ㄋ模┩晟平�(jīng)濟補償金的計算標(biāo)準(zhǔn)
經(jīng)濟補償金的支付是用人單位的單方法定義務(wù)，是對勞動者失業(yè)風(fēng)險的分擔(dān)。勞動者在與原用人單位解除或終止勞動關(guān)系時，大多數(shù)情況下不能立即找到新的工作而處于失業(yè)狀態(tài)，這時經(jīng)濟補償金對于緩解勞動者因失業(yè)而造成的煩躁不安情緒，維持其基本生活方面起到重要作用。經(jīng)濟補償金的計算標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系到勞動者自己的切身利益�！秳趧雍贤ā返�47條存在的問題筆者已做分析，對此筆者認(rèn)為對該規(guī)定應(yīng)做出如下修正，以期臻于完善。其一、勞動者月工資低于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡咭矐?yīng)規(guī)定不超過十二年。月平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY的，以最低工資標(biāo)準(zhǔn)計算。其二、當(dāng)勞動者的工作年限不足一年時，并不必囿于“十二個月”的規(guī)定，以實際工作的收益為計發(fā)基數(shù)即可。其三、計算經(jīng)濟補償金時應(yīng)考慮物價上漲等因素對工資的影響問題。如《意大利民法典》第2120條“終止勞動關(guān)系的規(guī)定”：“除每年應(yīng)當(dāng)計入的工資額以外，本條第1款規(guī)定的待遇在年度待遇總額的基礎(chǔ)上于每年的12月31日按照固定比例增加1.5%，再增加中央統(tǒng)計局根據(jù)職工家庭本年度與上一年度12月份相比的消費情況公布的物價指數(shù)增幅的75%�！阿膺@一規(guī)定非常合理，對勞動者十分有利，只是計算起來麻煩一點而已。如此規(guī)定的一個原因在于，意大利在計算補償金總額時，以勞動者工作當(dāng)年取得的工資額為基數(shù)，分別計算每年可以獲得的補償，再將其相加得到最后的總數(shù)，然而隨著時光流逝，當(dāng)年所取得的工資，現(xiàn)在可能因通貨膨脹而貶值，所以應(yīng)依據(jù)一定的比例予以增加。我國在選取工資基數(shù)時，直接選用勞動合同解除前一段時間內(nèi)的平均工資，距離解除合同的時間較近，所以不考慮物價上漲等因素的影響，更為簡便易行，有其合理之處，但不能有效地防止用人單位在解除勞動合同前將勞動者調(diào)到工資較低的工作崗位上從而少支付經(jīng)濟補償金的規(guī)避法律行為。
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