[ 張宏斌 ]——(2008-10-26) / 已閱20833次
論辯訴交易：在正義與效率之間
摘要：辯訴交易制度是被國(guó)外廣為適用的一項(xiàng)刑事訴訟制度，從其誕生起，以其強(qiáng)大的生命力而成為一項(xiàng)重要的現(xiàn)代刑事訴訟制度。而我國(guó)能否借鑒或引進(jìn)辯訴交易，一直是理論界和實(shí)務(wù)界探討和爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。為此，本文從實(shí)證分析和比較的方法，來(lái)探析該制度的概念、實(shí)質(zhì)及歷史沿革，以及西方主要國(guó)家的辯訴交易制度，從現(xiàn)實(shí)需求及辯訴交易制度蘊(yùn)含的價(jià)值內(nèi)核，分析并主張我國(guó)引進(jìn)該制度以及如何引進(jìn)。
關(guān)鍵詞：辯訴 辯訴交易 正義與效率
引言
效率與公正，是現(xiàn)代刑事訴訟中的兩大目標(biāo)�，F(xiàn)代刑事訴訟在追求公正這一永恒價(jià)值目標(biāo)的同時(shí)，越來(lái)越重視效率價(jià)值。公正與效率相互依存，相輔相成，已然成為現(xiàn)代刑事訴訟程序設(shè)計(jì)的兩個(gè)基本價(jià)值目標(biāo)。但同時(shí)，二者之間也存在一定的矛盾和沖突——在改革路徑選擇上存在目標(biāo)設(shè)定優(yōu)先序列的問(wèn)題。我國(guó)自1996年修改刑事訴訟法以來(lái)，理論界和實(shí)務(wù)界就圍繞刑事訴訟改革展開(kāi)了諸多討論。在刑事訴訟目標(biāo)優(yōu)先選擇上存在爭(zhēng)論。因此，本文擬立足近幾年?duì)幾h較多的辯訴交易制度進(jìn)行分析探討，用實(shí)證分析和比較的方法，以求能找到平衡現(xiàn)代刑事訴訟公平與效率二者的支點(diǎn)，更好地推進(jìn)當(dāng)代司法改革和現(xiàn)代法治建設(shè)。
一、辯訴交易制度的概念、實(shí)質(zhì)及歷史沿革
（一）辯訴交易制度的概念和實(shí)質(zhì)
辯訴交易亦稱(chēng)訴訟協(xié)商、訴訟協(xié)議等，其是指檢察官和被告人或其辯護(hù)律師在審判開(kāi)始之前，就被告人的定罪和量刑問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商和交易，檢察官以降格指控或減輕量刑請(qǐng)求為有利條件，來(lái)?yè)Q取被告人作有罪答辯的一種活動(dòng)①。辯訴交易制度作為一個(gè)刑事訴訟程序在部分國(guó)家存在，始創(chuàng)于美國(guó)，以美國(guó)的刑事訴
① 法學(xué)權(quán)威著作《布萊克法律辭典》則將“辯訴交易”定義為：“辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項(xiàng)指控中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷(xiāo)其他指控的情況下，檢察民和被告人之間經(jīng)過(guò)協(xié)商達(dá)成的協(xié)議。”
訟法律規(guī)定為典型。
作為一項(xiàng)司法制度，辯訴交易的實(shí)質(zhì)在于，檢察官以降格指控或減輕量刑為有利條件，來(lái)?yè)Q取被告人作有罪答辯。交易一旦達(dá)成，被告人就自愿放棄了獲得陪審團(tuán)審判的機(jī)會(huì)，作為補(bǔ)償，被告人基本上也可以得到檢察官允諾的指控和量刑。辯訴交易的啟動(dòng)權(quán)由檢察官掌握，但最終能否達(dá)成協(xié)議，關(guān)鍵取決于被告人的主觀愿意。通常被告人的辯護(hù)律師在充分考察雙方證據(jù)、檢察官的能力及被告人可能面臨的命運(yùn)等因素之后，決定是否與檢察官進(jìn)行協(xié)商，以認(rèn)罪的能力及被告人可能面臨的命運(yùn)等因素之后，決定是否與檢察官進(jìn)行協(xié)商，以認(rèn)罪為被告人獲得輕的控罪或較輕的量刑，同時(shí)也考慮盡快地結(jié)束被訴狀態(tài)，以盡可能減輕被告人的精神壓力和名譽(yù)、經(jīng)濟(jì)上的損失。
總之，辯訴交易的本質(zhì)特征就是，在控辯雙方自愿的基礎(chǔ)上通過(guò)互惠的交易行為對(duì)各自的實(shí)體權(quán)利（力）進(jìn)行處分，進(jìn)而達(dá)到終止刑事訴訟活動(dòng)的程序結(jié)果。
（二）辯訴交易制度的歷史沿革
辯訴交易制度的雛形，最早出現(xiàn)于18世紀(jì)的英國(guó)。而在19世紀(jì)70年代初，美國(guó)康涅狄格州的一些刑事案件就已經(jīng)開(kāi)始出現(xiàn)辯訴交易。隨后，資本主義經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，犯罪率出現(xiàn)了驚人的增長(zhǎng)，刑事案件成倍上升，案件積壓嚴(yán)重。為了在有限的司法資源條件及時(shí)結(jié)案，辯訴交易制度得以廣泛采用。但在早期，辯訴交易仍處于“地下?tīng)顟B(tài)”——其以自身強(qiáng)大的生命力在美國(guó)的司法體制中生根發(fā)芽、茁壯成長(zhǎng)。直到19世紀(jì)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“布雷迪訴合眾國(guó)”一案中，才正式確認(rèn)了辯訴交易的合法性。
而在實(shí)在法上，美國(guó)在1974年對(duì)其《聯(lián)邦刑事訴訟法規(guī)則》進(jìn)行修改時(shí)，明確地將辯訴作為一項(xiàng)刑事訴訟法律制度確立了下來(lái)，從而使辯訴交易最終制度化和法典化。目前，辯訴以其強(qiáng)大的生命力占據(jù)了美國(guó)刑事訴訟的主要舞臺(tái)，聯(lián)邦各州約有90%的案件都是通過(guò)辯訴交易方式解決。很好地解決了當(dāng)今美國(guó)犯罪率高、監(jiān)獄人滿(mǎn)為患，刑事訴訟程序花費(fèi)驚人等現(xiàn)象。著名的“李久和泄密案”、“徐振東引渡案”，最終也都是通過(guò)辯訴交易來(lái)解決的。
辯訴交易濫觴于英國(guó)，在美國(guó)發(fā)展、確立、壯大。如今，隨著現(xiàn)代人權(quán)觀
念的進(jìn)步和民主、科學(xué)訴訟的發(fā)展，辯訴交易已沖破兩大法系的藩籬，為世界各主要國(guó)家所接受，成為現(xiàn)代司法體系中一項(xiàng)重要法律制度。
二、辯訴交易在西方：比較法的視角
（一）美國(guó)概況
辯訴交易制度，自1974年美國(guó)對(duì)其《聯(lián)邦刑事訴訟法規(guī)則》修改之際被確立以來(lái)，在美國(guó)約有90%的刑事案件是通過(guò)辯訴交易制度解決的，經(jīng)辯訴交易制度解決的刑事案件已占據(jù)了所受理刑事案件的大部分。在這里，雖然美國(guó)法律充分尊重辯訴雙方的自愿交易，但這種討價(jià)還價(jià)還必須在明確的規(guī)則之下進(jìn)行。第一，檢察官在提出辯訴交易之前，必須考察案件是否具有進(jìn)行交易的適當(dāng)性；第二，開(kāi)庭時(shí)，法官一定要通過(guò)起訴認(rèn)否程序，確認(rèn)被告人是否自愿與理智；第三，被告人一旦作出有罪答辯，法官即可直接據(jù)此定罪量刑，不再舉行復(fù)雜正規(guī)的審判程序；第四，法官一般不參與任何辯訴交易的協(xié)凋過(guò)程。法官如果審查認(rèn)為辯訴交易有違憲法和法律，法官可以拒絕承認(rèn)，并決定開(kāi)庭審判。
（二）意大利概況
大陸法系國(guó)家移植辯訴交易制度，并結(jié)合職權(quán)主義審判特征，加以改造的典型例子，就是意大利的依法事人請(qǐng)求運(yùn)用刑罰的程序。這是意大利1988年在其刑事訴訟法典中設(shè)置的一種新的程序。即在宣布開(kāi)展第一審法庭審理之前，被告人和檢察官可以要求法官按照雙方協(xié)議的刑罰種類(lèi)和標(biāo)準(zhǔn)適用替代性刑罰或者減輕財(cái)產(chǎn)利、監(jiān)禁刑，法官即以判決的形式確認(rèn)。這種程序進(jìn)行的前提的：檢察官已掌握充分的有罪證據(jù)，雙方就被告人有罪這一點(diǎn)不存在爭(zhēng)議。由于這一程序在很大程序上借鑒了美國(guó)的辯訴交易制度，因此，又被稱(chēng)為意大利式的辯訴交易程序。
意大利式的辯訴交易在借鑒美國(guó)辯訴交易的同時(shí)，又接合大陸法系國(guó)家的特點(diǎn)作了一些限制，1、只能對(duì)較輕微的犯罪案件適用，減刑后仍要判處兩年以上的，不能適用這一程序。2、控辯雙方不得就被告人的犯罪性質(zhì)進(jìn)行交易，更不能為減輕刑罰而降格指控。3、最高減刑幅度不能超過(guò)法定刑的三分之一。4、如果檢察官不同意進(jìn)行認(rèn)罪交易，法官也可以直接接受被告人提出的適用刑罰的要求。法官也可以根據(jù)對(duì)書(shū)面材料的審查結(jié)論而宣布被告人無(wú)罪。意大利式的辯訴交易控辯雙方的自由處置權(quán)受到一定限制，雙方協(xié)商余地沒(méi)有美國(guó)辯訴交易那么靈活。這既是對(duì)辯訴交易可能引起的負(fù)效應(yīng)的一種規(guī)避，同時(shí)也是對(duì)職權(quán)主義審問(wèn)式程序特征的保留。
（三）德國(guó)概況
德國(guó)在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了類(lèi)似辯訴交易的“訴訟協(xié)商”制度。除了檢察官可以與辯護(hù)律師就降格指控或減輕量刑達(dá)成協(xié)議以換取被告人的有罪供述之外，法院也可以在開(kāi)庭審查白領(lǐng)、毒品、稅收、環(huán)境犯罪等復(fù)雜案件時(shí)，以量刑上的讓步或撤銷(xiāo)數(shù)罪中的一向指控來(lái)?yè)Q取有罪供述。與意大利的改革始自立法不同，德國(guó)的“訴訟協(xié)商”制度創(chuàng)新來(lái)自于實(shí)踐。目前，訴訟協(xié)商已在德國(guó)的刑事司法實(shí)踐中廣泛應(yīng)用，通過(guò)最高審判機(jī)關(guān)的判例獲得了非同尋常的認(rèn)可，并已形成了交易的詳盡規(guī)則。
（四）英國(guó)概況
20世紀(jì)70年以來(lái)的研究資料表明，在英國(guó)的刑事訴訟中，辯訴交易正在被廣泛地實(shí)踐。1、在偵查和審查起訴程序中，如果被告人同意有罪答辯，檢察官可以減輕指控并不能建議法官施加特別的量刑，2、審判前或?qū)徟羞^(guò)程中，辯護(hù)律師也可以與法官之間交易。英國(guó)上訴院認(rèn)可了這種交易并提供了指導(dǎo)，與法官交易時(shí)，辯護(hù)律師與檢察官均應(yīng)在場(chǎng)，一般來(lái)說(shuō)，假如被告人作有罪答辯，量刑將減少1/4至1/3。不過(guò)，受到諸多限制，法院并不一定接受被告人的有罪答辯，而且量刑的幅度完全由法官?zèng)Q定，并沒(méi)有美國(guó)那種完全意義上的辯訴交易。
（五）加拿大概況
加拿大也規(guī)定了辯訴交易程序。但它只適用于一定范圍之內(nèi)的罪，根據(jù)加拿大《刑事法典》第801條、787條的規(guī)定，所犯的罪在2000加元以下罰金，或6個(gè)月以下監(jiān)禁，或者二者并處，才能適用辯訴交易程序。另外法院還審查是否基于最有利于被告考慮并不因此悖于公共利益。在這些諸多條件下，被告人一旦作出有罪答辯，可以對(duì)被告人不定罪，而從裁定免除其刑事責(zé)任。
（六）其他國(guó)家、地區(qū)概況
此外，法國(guó)、俄羅斯、日本、香港等國(guó)家和地區(qū)也先后在不同程度上借鑒和移植了辯訴交易制度。
“他山之石，可以攻玉”。從比較法的視角中，我們清楚地看到，辯訴交易制度以其簡(jiǎn)易、高效等優(yōu)點(diǎn)紛紛被許多國(guó)家所仿效，根據(jù)本國(guó)國(guó)情確定了辯訴交易程序，在司法實(shí)踐中發(fā)揮了越來(lái)越重要的作用。
三、我國(guó)對(duì)引入辯訴交易制度的探索
自2000年以來(lái)，我國(guó)法學(xué)界就比較廣泛地開(kāi)展了對(duì)美國(guó)實(shí)行的辯訴交易能否借鑒的研討。2002年4月11日，黑龍江省牡丹江鐵路運(yùn)輸法院在我國(guó)首次采用“辯訴交易”的形式，審結(jié)了一起故意傷害案①。自從《法制日?qǐng)?bào)》報(bào)道后，更引起了法學(xué)界及司法界的廣泛關(guān)注和爭(zhēng)議。紛紛對(duì)我國(guó)現(xiàn)階段應(yīng)否和能否借鑒美國(guó)的辯訴交易展開(kāi)激烈而理性的探討與爭(zhēng)論。為了探討、論證辯訴交易制度之于我國(guó)現(xiàn)代法制建設(shè)的意義，中國(guó)法學(xué)會(huì)訴訟法學(xué)研究會(huì)刑事訴訟專(zhuān)業(yè)委員會(huì)，于2002年8月13—17日在貴陽(yáng)召開(kāi)年會(huì)。與會(huì)學(xué)者圍繞2002年4月11日發(fā)生在黑龍江省牡丹江鐵路運(yùn)輸法院的我國(guó)第一例適用辯訴交易案件，集中研討了辯訴交易制度引入我國(guó)的必要性、可行性、以及具體制度設(shè)計(jì)等問(wèn)題②。理論界主要形成了肯定說(shuō)、否定說(shuō)、緩行說(shuō)三種觀點(diǎn)，并發(fā)生了激烈的交鋒。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在以下三個(gè)方面：一是引進(jìn)了辯訴交易提高了司法效率而是否是損害和犧牲了正義；二是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人權(quán)利能否交易；三是我國(guó)目前的國(guó)情與刑事訴訟體制是否適宜引進(jìn)辯訴交易制度。
（一）辯訴交易在提高司法效率的同時(shí)是否損害和犧牲了正義。
正義是司法的生命。“辯訴交易在美國(guó)從其產(chǎn)生之日起，就伴隨著如潮的批評(píng)，公眾普遍認(rèn)為，辯訴交易是‘出賣(mài)’正義，有些被告鉆法院承辦案件超量的空子要軟骨頭的公訴人和法官減少對(duì)他們的指控或量刑。特別是辯訴交易明顯而直接的影響是窮兇極惡的罪犯逍遙法外，因?yàn)榉ㄔ簺](méi)有審判他們，給他們量刑，把他們關(guān)起來(lái)�！雹坜q訴交易實(shí)現(xiàn)的是較高層次的公正，是相對(duì)的公正，而絕對(duì)的公正是不可能實(shí)現(xiàn)的。羅爾斯也指出：刑事訴訟程序也即這么一種程序。有罪必
罰，無(wú)罪開(kāi)釋?zhuān)@是每個(gè)公正的社會(huì)都希望達(dá)到的公正結(jié)果。然而，無(wú)論我們?nèi)绾卧O(shè)計(jì)程序規(guī)則，我們都不可能總是達(dá)到這么一個(gè)結(jié)果，現(xiàn)實(shí)中的司法程序總是難免帶來(lái)些錯(cuò)誤的裁判與判決。
① 郭毅：《國(guó)內(nèi)辯訴交易第一案審結(jié)》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年4月29日。
② 陳光中：《辯析交易在中國(guó)》第1頁(yè)。
③ [美]弗來(lái)徹：《公平與效率》，載宋冰編：《程序正義與現(xiàn)代化——外國(guó)法學(xué)家在華演講錄》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998版。
遲來(lái)的正義非正義，“正義的第二種涵義，也許是最普通的涵義——是效率。”①辯訴交易的內(nèi)在價(jià)值追求是效率，即動(dòng)態(tài)的公正。解決辯訴交易的關(guān)鍵在
于突破一個(gè)觀念的誤區(qū)：公正能否討價(jià)還價(jià)？公正為實(shí)體公正和程序公正。判決的形成是一個(gè)實(shí)體公正經(jīng)程序公正修正的過(guò)程。真正的公正既講求確認(rèn)的事實(shí)無(wú)誤，更要講求刑事責(zé)任追究的及時(shí)和迅速�！皩�(duì)刑事被告的延遲審問(wèn)將會(huì)由于使之遭受命運(yùn)的延期不確定性而陷入困境，而且這種延遲也會(huì)由于降低所有貼現(xiàn)率為正的人們的預(yù)期處罰成本而對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不利影響�！雹跁r(shí)間的消逝會(huì)消解刑罰對(duì)個(gè)體和社會(huì)公眾的影響，導(dǎo)致人們法律信賴(lài)的動(dòng)搖與對(duì)法律程序的失望。不兼顧效率的強(qiáng)求公正最終只能導(dǎo)致刑事司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)。我國(guó)自改革開(kāi)放以來(lái)，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)因素的增加，社會(huì)中各種民事和刑事沖突糾紛急劇增加，社會(huì)對(duì)司法活動(dòng)這種公共產(chǎn)品的需求量大大增加，而我國(guó)的司法制度由于經(jīng)費(fèi)、人員不足，早就無(wú)法滿(mǎn)足這種迅速增加的社會(huì)需要，而成為資源稀缺③�，F(xiàn)在問(wèn)題嚴(yán)重的超期羈押現(xiàn)象，突出表現(xiàn)了許多案件無(wú)法得到公正而及時(shí)的處理。當(dāng)下最緊迫的問(wèn)題是解決刑事訴訟的效率問(wèn)題。保證公正前提下對(duì)效率的高度容納。追求效率也是為了正義。正是因?yàn)槿绱�，最高法院把公正和效率作為二十一世紀(jì)人民法院工作的主題。
（二）國(guó)家權(quán)力和個(gè)人權(quán)利能否交易的問(wèn)題。
對(duì)于該問(wèn)題，筆者認(rèn)為，我國(guó)已確立了普通程序簡(jiǎn)審，這就是一種程序上的交易。程序可以交易，實(shí)體為何不可以？而且辯訴交易所體現(xiàn)的理念具有積極的意義，即政府和個(gè)人的對(duì)抗，不是不可調(diào)和的，而是可以通過(guò)蘊(yùn)涵平等價(jià)值理念的契約機(jī)制來(lái)協(xié)商解決。辯訴交易中蘊(yùn)含的平等自由的契約觀和傳統(tǒng)的專(zhuān)權(quán)、專(zhuān)政相比，其特點(diǎn)就在于真正實(shí)現(xiàn)參與者的主動(dòng)性，體現(xiàn)對(duì)人權(quán)的尊重。這對(duì)于改造我國(guó)強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式，革除傳統(tǒng)刑事訴訟中專(zhuān)政與被專(zhuān)政、追究與被追
究的訴訟理念，構(gòu)筑民主法制化刑事訴訟理念，具有極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。
另外，現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為：“承認(rèn)犯罪人有復(fù)歸社會(huì)的權(quán)利，社會(huì)有使犯罪人復(fù)歸社會(huì)的義務(wù)，把犯罪人改造成為新人，復(fù)歸社會(huì)是真正的最高的人道主
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