[ 王忠輝 ]——(2008-8-14) / 已閱22092次
對完善我國商業(yè)秘密保護立法的思考
北京市中銀律師事務(wù)所 王忠輝律師
【內(nèi)容摘要】我國現(xiàn)已建立起以《反不正當競爭法》為主體,以《合同法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《刑法》等為補充的多層次商業(yè)秘密法律保護體系。然而，考察我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護立法，相關(guān)規(guī)定大都過于原則，缺乏操作性，且極不統(tǒng)一，有進一步改革、完善之必要。本文從我國商業(yè)秘密保護立法現(xiàn)狀出發(fā)，指出現(xiàn)行商業(yè)秘密保護制度存在商業(yè)秘密屬性不明、權(quán)利主體及侵權(quán)主體范圍過窄、侵權(quán)方式過于原則、缺乏商業(yè)秘密保護限制性規(guī)定等諸多問題，并提出明確商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)屬性、完善相關(guān)主體規(guī)定、引入限制性規(guī)定及法定賠償?shù)牧⒎?gòu)想。
【關(guān)鍵詞】商業(yè)秘密 法律保護 問題 立法
現(xiàn)代商業(yè)競爭中，商業(yè)秘密成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”。誰掌握商業(yè)秘密，誰就占據(jù)了現(xiàn)代商業(yè)競爭的制高點。因此，經(jīng)營者一開始把更多的心思放在開發(fā)、整理和總結(jié)自身的商業(yè)秘密上，而對如何采取切實有效的措施來保護自己得來不易的商業(yè)秘密則思之甚少。然而，隨著人才的頻繁流動，商業(yè)合作的廣泛開展，經(jīng)營者在經(jīng)營過程中出現(xiàn)的泄密現(xiàn)象愈演愈烈，商業(yè)秘密經(jīng)常被無端泄露或遭他人盜用，給經(jīng)營者帶來無可估量的損失。這一問題的長期存在，不僅極大地影響了經(jīng)營者開發(fā)商業(yè)秘密的熱情，也破壞了公平、自由的市場競爭秩序。在此背景下，社會各界尤其是企業(yè)界要求采取有效的法律手段保護商業(yè)秘密的呼聲愈來愈高，世界各國紛紛結(jié)合本國國情對商業(yè)秘密給予不同程度的法律保護，我國自90年代以來也出臺了一系列法律法規(guī)對商業(yè)秘密給予保護，但總的來說，現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容分散、系統(tǒng)性不強、保護程度較弱，因此，改革、完善我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護法律制度被提上議事日程。
一、我國商業(yè)秘密法律保護的立法現(xiàn)狀
我國關(guān)于商業(yè)秘密保護的立法起步較晚，建國以后直到1991年基本上為空白。1991年4月9日，七屆全國人大四次會議通過的《民事訴訟法》第一次明確提出“商業(yè)秘密”這一法律術(shù)語。最高人民法院在《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》中對商業(yè)秘密的范圍進行了界定。盡管當時我國對商業(yè)秘密的保護僅僅停留在民事訴訟活動范圍內(nèi)，未能揭示出商業(yè)秘密的本質(zhì)含義、構(gòu)成要件等，但是，它卻昭示了商業(yè)秘密受我國法律保護這一立法方向，在社會上引起了十分積極的反響。
1992年，中、美兩國政府簽訂《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》后，為履行保護商業(yè)秘密的承諾，我國于1993年頒布了《反不正當競爭法》，該法首次對商業(yè)秘密的概念、幾種侵權(quán)行為以及違反規(guī)定應(yīng)追究的民事、行政法律責任等作出規(guī)定，成為我國商業(yè)秘密立法的一個里程碑。此后，我國在1994年頒布的《勞動法》、1997年頒布的《刑法》、1999年頒布的《合同法》、2007年頒布的《勞動合同法》等法律中對商業(yè)秘密的保護作出了補充或特殊的規(guī)定。國家工商行政管理局、最高人民法院等也針對實踐中遇到的新問題、新情況進行了相關(guān)的規(guī)定或解釋，相關(guān)立法、解釋進一步豐富了我國商業(yè)秘密保護的范圍、方法和手段，一定程度上適應(yīng)了現(xiàn)實社會對商業(yè)秘密保護提出的要求。至此，我國初步建立起一個包括民事法律保護、行政法律保護和刑事法律保護在內(nèi)的商業(yè)秘密法律保護體系。
二、我國商業(yè)秘密法律保護存在的問題
綜觀我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護的法律規(guī)定，有關(guān)商業(yè)秘密保護的條款主要分散于《勞動法》、《勞動合同法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《刑法》及其他相關(guān)法律中。雖然這些法律對商業(yè)秘密的范圍、構(gòu)成要件、侵害商業(yè)秘密的方式及對侵害行為的制裁等均有涉及，但保護還是顯得過于分散，不夠全面、系統(tǒng)，且原則性規(guī)定較多，不便于實際操作。主要表現(xiàn)在：
（一）商業(yè)秘密性質(zhì)不明確
商業(yè)秘密的屬性問題往往決定一國的商業(yè)秘密保護的基本理論，是明確商業(yè)秘密法律保護依據(jù)、保護方式和保護程度的關(guān)鍵性問題，明確商業(yè)秘密的屬性對于立法和司法實踐具有重要意義。
多年來，各國理論界及司法界對于商業(yè)秘密的屬性一直爭論不休，存有疑義。有人認為，商業(yè)秘密只具有類似于財產(chǎn)的性質(zhì)，保護商業(yè)秘密的理論基礎(chǔ)是被告違反其與原告之間的信賴關(guān)系，對于商業(yè)秘密的保護來自于競爭法，而不是財產(chǎn)法，故否定其為財產(chǎn)權(quán)，只認定其為準財產(chǎn)權(quán)； 有人則認為，商業(yè)秘密在性質(zhì)上與專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)相同，都是人類智力活動的結(jié)晶，是一種知識產(chǎn)權(quán)。 對于商業(yè)秘密的性質(zhì)，我國理論界及司法界也極不統(tǒng)一，長期以來并未意識到將商業(yè)秘密提高到知識產(chǎn)權(quán)保護的高度，認為其僅是一種契約關(guān)系，是一種競爭手段。
進入20世紀60年代以來，人們開始將商業(yè)秘密當作知識產(chǎn)權(quán)來對待，商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性逐漸為人們所認同，并出現(xiàn)在正式文件中，如中、美兩國政府于1992年簽訂的《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》即將商業(yè)秘密歸入知識產(chǎn)權(quán)范圍。TRIPS第一部分也明確規(guī)定了商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)的客體，是一種財產(chǎn)權(quán)，明確了商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性。但從我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護立法來看，尚無法律明確將商業(yè)秘密界定為知識產(chǎn)權(quán)。
（二）權(quán)利主體范圍過窄且無歸屬規(guī)定
我國《勞動法》將商業(yè)秘密的權(quán)利主體限于用人單位，《反不正當競爭法》將商業(yè)秘密的權(quán)利主體限于經(jīng)營者，而將單純從事發(fā)明創(chuàng)造而獲得商業(yè)秘密及通過其他合法手段獲得商業(yè)秘密的其他機構(gòu)及自然人排除在商業(yè)秘密保護之外，不能不說是一個遺憾。國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》第2條第6款將商業(yè)秘密權(quán)利人定義為：依法對商業(yè)秘密享有所有權(quán)或者使用權(quán)的公民、法人或者其他組織，多少彌補了法律規(guī)定的不足。但國家工商行政管理局的此項文件，不過是部門規(guī)章，影響有限。
另外，確定商業(yè)秘密的歸屬，是判定商業(yè)秘密權(quán)利人的前提。因此，如何確定商業(yè)秘密的歸屬，是商業(yè)秘密保護法律制度的重要內(nèi)容。而從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，并無關(guān)于商業(yè)秘密歸屬的直接規(guī)定。
（三）侵權(quán)主體范圍狹窄
《反不正當競爭法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的主體限于“經(jīng)營者”，對于非經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的行為，未列入該法調(diào)整的范圍；《勞動法》及《勞動合同法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的主體限于“被侵權(quán)單位的勞動者，對于被侵權(quán)單位之外的單位及個人侵犯商業(yè)秘密的行為未作規(guī)定；《合同法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的主體限于“合同當事人”，而事實上合同關(guān)系之外的任何第三人都可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的責任主體；《刑法》關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的主體的規(guī)定則突破了前述法律的限制，不僅將個人規(guī)定為侵犯商業(yè)秘密罪的責任主體，而且也肯定了單位犯罪的存在，且犯罪主體不受經(jīng)營者、合同關(guān)系等限制，應(yīng)當說保護的范圍比較寬泛。但畢竟《刑法》僅適用于刑事犯罪，其有關(guān)主體的擴張解釋并不能自然適用于民事侵權(quán)領(lǐng)域。
（四）侵權(quán)方式過于原則且適用范圍受限
對于侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式，《反不正當競爭法》第10條作出了明確的規(guī)定，但該法關(guān)于侵權(quán)方式的規(guī)定采取完全列舉式，等于將未列舉或?qū)砜赡艹霈F(xiàn)的侵權(quán)方式統(tǒng)統(tǒng)排除在外，不利于商業(yè)秘密的全面保護。
另外，有關(guān)侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式，除《反不正當競爭法》與《刑法》作出明確規(guī)定且規(guī)定一致外，其他涉及商業(yè)秘密保護的法律對此尚未作出規(guī)定。因此，《反不正當競爭法》與《刑法》規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式尚不能自然適用于勞動法、合同法等領(lǐng)域，而實際情況是，商業(yè)秘密的侵權(quán)方式并不會因部門法的不同而有所區(qū)別，現(xiàn)行規(guī)定必然人為造成侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式法律規(guī)定的不統(tǒng)一，影響法律執(zhí)行的效果。
（五）缺乏商業(yè)秘密保護的限制規(guī)定
世界各國在以法律形式保護無形財產(chǎn)時無不明確指出：法律一方面要保護權(quán)利人的利益，另一方面要使社會公眾共同分享無形財產(chǎn)帶來的巨大福利，以促進整個社會經(jīng)濟、科學和文化的發(fā)展。為此，法律在以專有權(quán)利保護無形財產(chǎn)利益的同時，也對這種權(quán)利給予合理約束。 考察我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護法律法規(guī)，有關(guān)商業(yè)秘密保護的限制規(guī)定幾乎為零。最高人民法院于2006年12月30日頒布的《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一次引入了商業(yè)秘密保護的限制規(guī)定，該解釋明確規(guī)定通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為《反不正當競爭法》第10條第(一)、（二）項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。但從商業(yè)秘密限制的法律制度來講，這些規(guī)定明顯不足，且僅僅停留在司法解釋的范疇，尚未上升為法律。
（六）程序法規(guī)定明顯不足
商業(yè)秘密主要依靠權(quán)利人采取行之有效的保密措施維護其權(quán)利。商業(yè)秘密一旦公開，權(quán)利人則喪失其占有。因此，侵犯商業(yè)秘密案件的訴訟程序有許多特殊性。如何保證商業(yè)秘密在訴訟中不致二度傷害，在訴訟程序上現(xiàn)行法律、法規(guī)均無規(guī)定。如舉證責任問題，商業(yè)秘密訴訟的級別管轄問題，商業(yè)秘密的保密審理等基本制度均缺乏明確的規(guī)定。
三、完善我國商業(yè)秘密法律保護的立法構(gòu)想
如前所述，我國現(xiàn)行商業(yè)秘密法律保護的規(guī)定主要散見于《反不正當競爭法》、《勞動法》、《刑法》及其他相關(guān)法律法規(guī)中，保護極其分散，且不夠全面系統(tǒng)。而從世界范圍來看，對商業(yè)秘密法律保護行之有效的途徑是制定專門法，全面、系統(tǒng)地就商業(yè)秘密的概念、構(gòu)成要件、權(quán)利歸屬及侵害商業(yè)秘密的法律救濟等作出規(guī)定，并明確其知識產(chǎn)權(quán)屬性。借鑒世界主要國家對商業(yè)秘密保護的立法，我國有必要盡快制定一部專門的《商業(yè)秘密保護法》，以加強和完善我國的商業(yè)秘密保護，促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。
事實上，根據(jù)全國人大立法規(guī)劃顯示，我國的商業(yè)秘密保護專門立法早已被列入八屆全國人大常委會的立法規(guī)劃，國家經(jīng)貿(mào)委曾受托于 1994年8月組織有關(guān)部門和專家成立了《商業(yè)秘密保護法》起草小組，并先后擬訂了《商業(yè)秘密保護法（征求意見稿）》和《商業(yè)秘密保護法（送審稿）》，只可惜至今尚未出臺。當然，原因可能是多方面的。但無論如何，筆者堅信，隨著條件的成熟，各方認識上的統(tǒng)一，《商業(yè)秘密保護法》終究會“前呼萬喚始出來”。趕在《商業(yè)秘密保護法》正式出臺之前，筆者僅就商業(yè)秘密保護法律制度的完善談以下幾點粗淺看法。
（一）明確商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性
客觀地說，自我國政府與美國政府簽訂《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》及簽署TRIPS后，事實上已經(jīng)承認將商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權(quán)給予法律上的保護，只是在國內(nèi)立法中尚未明確其知識產(chǎn)權(quán)屬性而已。從商業(yè)秘密本身來看，與其他知識產(chǎn)權(quán)相比，它同樣也是人們在生產(chǎn)經(jīng)營中創(chuàng)造的一類特殊的無形財產(chǎn)，是人類智力活動的結(jié)晶，是一種精神財富，同樣也可以成為合同的標的而成為交易之對象。 因此，考慮到商業(yè)秘密自身的特性及履行對國際社會作出的承諾，我國宜在國內(nèi)立法中明確商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性。
明確商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性后，在法律上設(shè)定其轉(zhuǎn)讓、許可使用、質(zhì)押等權(quán)能就容易很多。從目前學者的研究來看，對于賦予商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓、許可使用權(quán)能均不持疑義，但對于賦予商業(yè)秘密質(zhì)押權(quán)能卻大都持保留態(tài)度。這可能與我國現(xiàn)行《擔保法》的規(guī)定及商業(yè)秘密的特性不無關(guān)系。 但筆者認為，既然我們承認商業(yè)秘密屬于財產(chǎn)權(quán)范疇，而其又并非法律禁止或限制轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，根據(jù)法理精神，其依法就可以作為質(zhì)押的標的。至于現(xiàn)有法律的限制性規(guī)定我們完全可以通過日后的完善來解決，畢竟法律是隨著經(jīng)濟生活的發(fā)展而發(fā)展并為經(jīng)濟生活服務(wù)的，法律不應(yīng)成為經(jīng)濟生活的絆腳石。至于商業(yè)秘密的特殊性，我們也完全可以通過特殊的制度安排來作出保障，無須過分擔憂。
（二）完善權(quán)利主體、侵權(quán)主體、侵權(quán)方式等規(guī)定
關(guān)于商業(yè)秘密的權(quán)利主體，現(xiàn)行商業(yè)秘密保護法律法規(guī)僅僅將其限定在經(jīng)營者與用人單位，而將單純從事發(fā)明創(chuàng)造而獲得商業(yè)秘密及通過其他合法手段獲得商業(yè)秘密的其他機構(gòu)及自然人排除在商業(yè)秘密保護之外，嚴重挫傷了有關(guān)單位、個人進行技術(shù)發(fā)明和創(chuàng)造的積極性，不利于科技的發(fā)展與進步。因此，筆者建議，將國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》定義的商業(yè)秘密權(quán)利人上升為法律，即商業(yè)秘密權(quán)利人為依法對商業(yè)秘密享有所有權(quán)或者使用權(quán)的公民、法人或者其他組織，擴大保護范圍。在規(guī)定商業(yè)秘密的權(quán)利主體時必然涉及到商業(yè)秘密的歸屬問題，由于實踐中商業(yè)秘密的產(chǎn)生原因多種多樣，法律應(yīng)當對各種情況下產(chǎn)生的商業(yè)秘密的歸屬作出規(guī)定，以進一步明確權(quán)利主體。
有關(guān)商業(yè)秘密的侵權(quán)主體，現(xiàn)行商業(yè)秘密保護法律法規(guī)規(guī)定的也非常狹窄，如《勞動法》及《勞動合同法》規(guī)定侵害商業(yè)秘密的主體限于勞動者；《反不正當競爭法》將侵害商業(yè)秘密的主體限定為經(jīng)營者；《合同法》則將侵害商業(yè)秘密的主體限定為合同相對人。當然，這些法律關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)主體的局限性是與各自的調(diào)整對象和適用范圍的不同有關(guān)的，并非法律本身存在問題。在出臺專門《商業(yè)秘密保護法》背景下，筆者建議，對侵權(quán)主體作出全面、統(tǒng)一的規(guī)定，將商業(yè)秘密權(quán)利人之外的任何單位與個人均列入侵犯商業(yè)秘密的主體范圍。
有關(guān)商業(yè)秘密的侵權(quán)方式，我國《反不正當競爭法》與《刑法》均作出明確、一致的規(guī)定，但從這兩部法律的規(guī)定來看，對于商業(yè)秘密的侵權(quán)方式完全采取列舉式規(guī)定，是否構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，要完全依據(jù)這些規(guī)定來進行判定。但是我們知道，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的問題總是千差萬別，一味依據(jù)現(xiàn)有列舉式規(guī)定來進行侵權(quán)與否的判斷必然會陷入某種行為嚴重侵害他人商業(yè)秘密卻不能被認定為侵權(quán)的窘境。筆者認為，分析某一行為是否構(gòu)成侵權(quán)時，應(yīng)當嚴格圍繞侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進行判斷，而不應(yīng)拘泥于列舉的范圍。為此，筆者建議，有關(guān)商業(yè)秘密的侵權(quán)方式，應(yīng)在現(xiàn)有列舉式規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加一項概括式規(guī)定，避免實踐中可能出現(xiàn)的尷尬。
（三）引入商業(yè)秘密保護的限制規(guī)定
1、社會公共利益對商業(yè)秘密保護的限制
商業(yè)秘密權(quán)屬于私權(quán)范圍，但其取得和行使必須符合公共利益。在緊急情況下，為了實現(xiàn)社會公益性目標，對商業(yè)秘密權(quán)進行一定的限制符合全社會的共同利益。因此，法律應(yīng)當確立社會公益優(yōu)先的原則，在個人商業(yè)秘密權(quán)與社會公共利益發(fā)生沖突時，對商業(yè)秘密權(quán)作出適當限制。
2、自行開發(fā)研制對商業(yè)秘密保護的限制
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