[ 洪碧華 ]——(2008-7-6) / 已閱19494次
試論我國商法的基本原則
洪 碧 華
[摘要]經(jīng)濟基礎決定上層建筑，西方實行市場經(jīng)濟已經(jīng)有數(shù)百年歷史，商品經(jīng)濟發(fā)達的原因之一是有著完備的商法。改革開放后，我國的商法才逐漸從民法和經(jīng)濟法中分立出來，不管是“民商合一”還是“民商分立”，商法都與民法、經(jīng)濟法和行政法關系密切。法學界關于商法的原則，觀點不一，本人贊成四原則的分法，即現(xiàn)代商法分為強化企業(yè)組織、講究經(jīng)濟效益、維護買賣公平和保障交易安全四大原則。
[關鍵詞] 商法、商事關系、商人、商行為、原則
商法是指以商事關系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱，這里的商事關系包括商事組織關系和商事交易關系，具體體現(xiàn)為商人和商行為，商人是以自己的名義實施商行為并以此為常業(yè)的人，商行為就是商人適用商事法律規(guī)范的營利活動。商法的基本原則集中體現(xiàn)商事立法的宗旨和營利性的價值追求，對各種商事活動有普遍的指導意義。它是市場經(jīng)濟的客觀要求在法律上的反映，市場經(jīng)濟體制是隨著社會經(jīng)濟、政治和文化的發(fā)展而逐步完善的。近代資本主義商法以契約自由、平等和誠實信用等為原則，帶有強烈的反封建色彩。到了現(xiàn)代，社會分工越來越細，生產(chǎn)的高度社會化、經(jīng)濟全球化帶來市場交易的專業(yè)化和普遍化，知識經(jīng)濟和網(wǎng)絡信息對商法規(guī)范提出更高的要求。法學界關于商法的原則，有二分法、三分法、四分法和五分法。本人贊成四分法的觀點，也就是說現(xiàn)代商法有強化企業(yè)組織、講究經(jīng)濟效益、維護買賣公平和保障交易安全四大原則。
一、 強化企業(yè)組織
計劃經(jīng)濟年代，國營企業(yè)是最重要的經(jīng)濟主體，國有企業(yè)法是龍頭法，改革開放后，尤其是1993年《公司法》頒布以來，公司逐漸成為我國市場經(jīng)濟最重要的主體，是最有實力、最有活力和最有影響力的市場要素。因此，健全企業(yè)組織，完善企業(yè)功能，是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的首要任務。
企業(yè)是法律上的人格者，能夠享受權(quán)利、承擔義務的民事主體�！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織”�，F(xiàn)代企業(yè)的典型形態(tài)是公司法人。組建集團公司，建立現(xiàn)代企業(yè)制度是經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，現(xiàn)代企業(yè)制度的核心內(nèi)容是“產(chǎn)權(quán)清析、權(quán)責分明、政企分開、管理科學�！�
強化企業(yè)組織，就是要提高企業(yè)素質(zhì)和完善企業(yè)結(jié)構(gòu)。提高企業(yè)素質(zhì)要求企業(yè)具備較強的經(jīng)濟實力和交易能力，有吸收社會閑散資金和確保企業(yè)財產(chǎn)保值增值的法律制度。例如，公司法實行有限責任公司制度，股東僅以出資額為限對公司債務承擔有限責任，大大降低投資風險。實行公司資本三原則制度，可以使公司資本在公司成立或者公司設立時擁有充足的財產(chǎn)和可靠的信用，從而具備必要的經(jīng)營能力、競爭能力和抗風險能力，在激烈的市場競爭中立于不敗之地。要維護社會公平正當競爭，形成良好的優(yōu)勝劣汰機制，該破產(chǎn)的要破產(chǎn)，不破不立，每天都有新的公司注冊成立，也應該有虧損企業(yè)倒閉破產(chǎn)。當然，對于國有企業(yè)改革，情況比較特殊，可以實行承包租賃、聯(lián)營兼并、和解重整或者組建集團公司、實現(xiàn)資產(chǎn)優(yōu)化組合等。
完善企業(yè)結(jié)構(gòu)就是要完善法人內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)，它是企業(yè)行使民事行為能力的組織機構(gòu)和管理模式。國有企業(yè)有“三心”（機關黨委會是核心、企業(yè)管委員是中心、職工代表大會是民心）、公司有“三會”（ 權(quán)力機構(gòu)股東會、執(zhí)行機構(gòu)董事會和監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)事會）。完善企業(yè)結(jié)構(gòu)主要是通過投資者權(quán)利的明確界定，經(jīng)營者權(quán)力和職責的科學配置、以及監(jiān)督和責任機制的有效建立來實現(xiàn)的。同時，充分發(fā)揮企業(yè)工會的作用，真正讓職工參與民主管理，切實保障勞動者合法權(quán)益，協(xié)調(diào)企業(yè)內(nèi)部關系，增強企業(yè)的凝聚力。此外，建立和完善法人人格否認制度，就是要“揭開公司面紗”，揪出躲在面紗背后的不法商人，防止不法商人利用公司的有限責任大肆侵吞或者掏空公司財產(chǎn)。
二、講究經(jīng)濟效益
經(jīng)商做生意是為了賺錢，商人唯利是圖，重利輕別離。投資是為了回報，大本大利，小本小利，無本無利。不管是從宏觀的社會利益、還是從微觀的企業(yè)利益看，講究經(jīng)濟效益，就是要降低交易成本，提高經(jīng)營效益，以最小的投入獲得最大的產(chǎn)出，可以用這樣的公式表示：“凈利潤==收入—費用”。因此，必須建立利益保護和激勵機制，風險分配和控制機制，以及便利交易、簡化程序、加速物流和減少費用的法律手段和有效措施。
節(jié)約成本費用是提高經(jīng)濟效益的重要途徑之一，包括節(jié)省時間和節(jié)約各種成本費用。時間就是金錢。要盡量縮短談判和簽約的時間，減少履約成本，在對方違約后，及時采取補救措施，能夠調(diào)解協(xié)商的，就不必上法庭訴訟，因為打官司勞民傷財，程序繁瑣，又難以執(zhí)行。
三、維護買賣公平
維護買賣公平就是要維護市場的正常秩序，保證產(chǎn)品質(zhì)量，反對壟斷，反對不正當競爭，切實保護消費者的合法權(quán)益。市場上存在大量的不公平交易，有些商人道德滑坡，缺乏誠信，短斤缺兩，以次充好，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品（甚至在網(wǎng)絡上公開銷售假藥），欺詐脅迫或者胡亂漲價等。
商法公平買賣的原則主要體現(xiàn)為平等原則和誠信原則。平等原則是指當事人之間的權(quán)利平等和市場參與者之間的機會均等原則。買賣雙方應當貫徹《合同法》的平等自愿原則，不允許采取欺詐、脅迫等不正當手段使他人在違背其真實意思的情況下訂立合同。如公司股東實行“一股一權(quán)”原則；合伙人之間基于人格平等的共同參與生產(chǎn)經(jīng)營、共同參與管理。公開才會公平，公平才會公正。為了體現(xiàn)公平競爭，商法制定了一系列的規(guī)定，禁止恃強凌弱。如《反不正當競爭法》“禁止實行地區(qū)、部門封鎖銷售，限制競爭的行為”；“禁止強制交易行為”�！豆痉ā�、《證券法》規(guī)定上市公司信息披露制度，實行公開監(jiān)督；禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人員進行證券買賣�！侗ｋU法》要求投保人和保險人都必須承擔如實告知的義務。
誠信原則是現(xiàn)代商法的一項重要原則。作為商事活動的基礎，是商法對從事商事活動的商人誠信精神和道德風尚的要求�！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。在德國，誠實信用原則被稱為“帝王條款”或者“超級調(diào)整規(guī)范”。用于解釋或者修正合同條款，以及對因情勢變更引發(fā)利益受損的補救。正如德國學者施塔姆勒所說的，法律的標準應當是社會的理想———愛人如己的人類最高理想，行為符合這種理想即符合誠信原則。這種理想處在高于法律和契約的地位，誠信原則即這種最高理想的體現(xiàn)。誠信宗旨在于以一定可供依賴的道德基礎上形成的一定均衡利益的秩序。一切法律關系都應根據(jù)其具體情況按正義衡平的原則進行調(diào)整，從而達到具體的社會公正。誠信原則的宗旨在于實現(xiàn)當事人之間、當事人與社會之間利益關系的均衡。
四、保障交易安全
交易安全與交易風險是相對立的。在現(xiàn)代商事活動中，風險是制約交易進行和成本大小的重要因素。隨著交易標的的增大、交易手段的復雜、交易周期的加快、交易范圍的擴大，交易風險日益突出。各國政府為了應對各種政治風險、自然風險和商業(yè)風險，紛紛設立了商業(yè)保險制度。美國、德國和日本等發(fā)達國家還設立海外投資保證制度，承保外匯險、征用險和戰(zhàn)爭險三種政治風險，如美國的“海外私人投資公司”，德國的“信托與監(jiān)察公司”、“黑姆斯信用保險公司”和日本的“海外投資原本保險與利潤保險”。法律這種價值追求的矛盾集中表現(xiàn)為安全與效率的矛盾。商事活動雖要求靈活、迅捷，但如果離開了交易的安全性，營利仍無法實現(xiàn)。德國商法學家波恩指出：“商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴格的�！币虼�，維護交易安全就是商法的營利性原則。商法上對于交易安全之維護集中表現(xiàn)在商事交易條件的強制主義、公示主義、外觀法則及嚴格責任等方面。
1、強制主義。為了保障交易安全，商法設置了要式主義或干預主義的強行規(guī)定。這是商法自由原則的例外情況，體現(xiàn)私法公法化和國家對商事交易的規(guī)范與干預。要式主義就是針對一些特殊情況設立的特別形式要件或者特定的法律后果，以規(guī)范人們的交易行為，避免當事人欺詐或疏漏而造成損失。如對《票據(jù)法》的出票、背書、承兌、保證等票據(jù)行為的性質(zhì)、方式、效力及法律責任作出明確規(guī)定，不允許當事人協(xié)商變更；對于公司章程、票據(jù)或保險單等重要商事文書，法律嚴格規(guī)定當事人必須作出“簽字”等必要的記載事項。
2、公示主義。它是指交易當事人對涉及利害關系人利益之營業(yè)上事實，負有公示告知義務。把有關事實公諸于世，目的在于保護交易相對人或不特定第三人。公示的方式：一是登記，二是公告。登記是將有關重要事實和相關文件記載和保存于法定登記機關，供利害關系人隨時查閱。公告是通過一定媒體將有關重要事件及事實向公眾宣布。如公司登記的公示，即公司設立、變更、注銷登記的公示；上市公司的信息披露；公司債券募集辦法的公示；海商法上船舶登記的公告。這些制度的主旨在于通過增強市場交易的透明度，以防止一般公眾在交易中受到不測的傷害。
3、外觀法則。對于商行為的效力，各國大都采用客觀主義的認定方法，即有關行為的內(nèi)容及含義的解釋，以表示行為的客觀表象為準，即使這種解釋不利于表意人也不得推翻。它以交易當事人行為的外觀為準，而認定其行為所產(chǎn)生的法律效果。其本意是保護善意相對人的合法權(quán)益。如各國商事法關于不實登記的責任，字號借用的責任，表見經(jīng)理人、表見代表董事、自稱股東或類似股東者的責任，票據(jù)的文義性和要式性，背書連續(xù)的證明力等規(guī)定，都體現(xiàn)了外觀法則的要求，賦予行為外觀之優(yōu)越效果，以保護交易安全。
4、嚴格責任。嚴格責任的基本要求是防止行為人將損失風險轉(zhuǎn)嫁給他人。如產(chǎn)品的生產(chǎn)者應當承擔因產(chǎn)品瑕疵造成的損失，股份公司的發(fā)起人應當承擔公司不能成立造成的損失�，F(xiàn)代商法還大量運用連帶責任規(guī)則，為受害人提供足夠的賠償來源。如《公司法》的無限公司及兩合公司的無限責任股東對于公司的債務負連帶責任。公司負責人在執(zhí)行業(yè)務時違反法律造成他人損害的，與公司對受害人負連帶責任等。對于交易中的欺詐行為（開空頭支票、假破產(chǎn)真逃債），各國商法除了規(guī)定承擔民事責任外，還規(guī)定了嚴厲的行政處罰和刑事制裁措施。對違約金的數(shù)額，商法規(guī)定得比《民法》高。
5、保護善意的第三人。商品買賣中，一方當事人存在權(quán)利瑕疵時，如果相對人為善意買受人，則法律保護相對人的合同權(quán)利。如《物權(quán)法》第24條：“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”；第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓……..當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定�！�
總之，商法的基本原則是由商法的本質(zhì)所決定。目的在于規(guī)范、保障和促進營利。商法的基本原則是商法的一個基本理論問題，其對商法理論的建構(gòu)及商法的實際運作均有重要的意義和價值。隨著經(jīng)濟的又好又快發(fā)展，我國商法會逐漸完善。（全文4500）
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