[ 鐘偉苗 ]——(2008-6-13) / 已閱15552次
違章建筑可為故意毀壞財物罪侵害對象的理論探析
鐘偉苗
[摘要]侵犯財產(chǎn)罪所指財物是個寬泛的概念，應(yīng)隨著形勢的發(fā)展不斷賦予其新的涵義。侵犯財產(chǎn)罪侵害的對象應(yīng)包括財物的所有權(quán)和占有權(quán)。違章建筑可以成為故意毀壞財物行為侵害的對象有刑法和物權(quán)法依據(jù)。
[關(guān)鍵詞]侵害財產(chǎn)罪 違章建筑 探析
刑法第275條規(guī)定：故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。按照通論，故意毀壞財物罪的侵害對象是公私財物的所有權(quán)，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。但社會生活是紛繁復(fù)雜的，有時體現(xiàn)在法律上的問題也會變得異常復(fù)雜。違章建筑能否成為故意毀壞財物罪的侵害對象問題就頗有爭論。本文作一探析。
一、關(guān)于財物
刑法第91條規(guī)定：本法所稱的公共財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：（一）國有財產(chǎn)；（二）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項(xiàng)基金的財產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。第92條規(guī)定：本法所稱公民私人所有的財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：（一）公民的合法收入、儲蓄、房屋、和其他生活資料；（二）依法歸個人、家庭所有的生產(chǎn)資料；（三）個體戶和私營企業(yè)的合法財產(chǎn)；（四）依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)。雖然財產(chǎn)是指金錢、財物及民事權(quán)利的總和 ，因此，財產(chǎn)范圍要大于財物的范圍，但筆者認(rèn)為，上述刑法所稱公私財產(chǎn)其實(shí)仍作公私財物解，刑法本身并沒有對二者進(jìn)行區(qū)分。而且，刑法典對公私財物并沒有作概念上的闡述，而只是作了列舉性規(guī)定。因此，對公私財物概念的理解無法從刑法典本身找到全面正確的答案，有必要結(jié)合物權(quán)法理論加以闡述和理解。首先，從刑法規(guī)定看，對公私財物進(jìn)行劃分并無必要，其列舉也并不全面。因?yàn)�，現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定以公民私人財產(chǎn)為犯罪對象或者以其作為犯罪后果的犯罪，因而刑法第92條對公民私人所有的財產(chǎn)的界定沒有必要。在我國刑法中，搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、敲詐勒索罪和故意毀壞財物罪都是法律明文規(guī)定以公私財物為犯罪對象的犯罪，但是，法律并沒有因?yàn)樨斘锸枪蛩蕉鴮@些犯罪在定罪條件或者處罰措施上有所區(qū)別。同樣地，刑法規(guī)定放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、以危險方法危害公共安全罪、交通肇事罪、重大環(huán)境污染事故罪、非法處置進(jìn)口的固體廢物罪、擅自進(jìn)口固體廢物罪和環(huán)境監(jiān)管失職罪的犯罪后果表現(xiàn)均包括了公私財產(chǎn)的損失，但并沒有對公私財產(chǎn)進(jìn)行量刑上的區(qū)別對待。實(shí)際上，所有權(quán)形式除了屬于“公”、“私”以外，還有既不屬于公共財產(chǎn)也不屬于私人財產(chǎn)的財產(chǎn)所有權(quán)形式，如共同共有和股權(quán)等。其次，從物權(quán)法規(guī)定看，物包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。無論是動產(chǎn)和不動產(chǎn)，一般來說是指有體物。但法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。如物權(quán)法第223條至第228條規(guī)定的就是權(quán)利作為物權(quán)的客體。梁慧星教授認(rèn)為，物是指能夠?yàn)槿肆刂撇⒕哂袃r值的有體物。能夠?yàn)槿肆刂撇⒕哂刑囟ǹ臻g視為物。人力控制之下的電氣亦視為物。
財產(chǎn)型犯罪所指的財產(chǎn)概念在司法實(shí)踐中確實(shí)存在許多模糊看法。筆者認(rèn)為，不能“書生執(zhí)法”和“機(jī)械司法”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合物權(quán)法理念，對于財物范圍的界定應(yīng)當(dāng)根據(jù)其固有的蘊(yùn)意結(jié)合實(shí)際賦予其新的應(yīng)有的意義。有論者認(rèn)為，只需具備以下二個條件即可認(rèn)定為是刑法中財產(chǎn)型犯罪中的財物：一是財物具有為人可以控制的；二是財物對人有經(jīng)濟(jì)價值或者是可以為行為人利用的并且可以從中獲得利益的。這既是現(xiàn)代刑法處罰財產(chǎn)犯罪之當(dāng)然要求，也是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。 因此，違禁品如毒品、淫穢物品和違章建筑等也應(yīng)包括在財產(chǎn)型犯罪所指的財產(chǎn)范圍內(nèi)。如盜竊毒品的，仍可構(gòu)成盜竊罪。這不是對擁有毒品者的保護(hù)，而是對正常社會秩序的保護(hù)。最高人民法院《關(guān)于盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下簡稱《司法解釋》）（法釋[1998]4號）第五條第（八）項(xiàng)明確規(guī)定：“盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計(jì)數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑�！弊罡呷嗣穹ㄔ悍╗2000]42號《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）第（六）條也指出：盜竊、搶劫毒品的，應(yīng)當(dāng)分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪。 認(rèn)定盜竊犯罪數(shù)額，可以參考當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r格。此外，最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）（法發(fā)[2005]8號）對搶劫特定財物的定性問題的規(guī)定也是同樣的精神：以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對象，實(shí)施搶劫的，以搶劫罪定罪，搶劫的違禁品數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮。
二、關(guān)于財產(chǎn)型犯罪侵害的對象和侵害的法益
財產(chǎn)型犯罪侵害的對象和法益問題也是有爭論的問題。日本通說的判例認(rèn)為，違禁品具有財物性，可能成為財產(chǎn)罪侵害的對象。只不過所提出的理由有所不同。 另有學(xué)者認(rèn)為，即便是違禁品，民法上還是有所有權(quán)，只不過是國家基于行政目的禁止私人持有，因此，在它沒有成為沒收對象之前，其所有權(quán)應(yīng)予保護(hù)。還有學(xué)者認(rèn)為，對買來的、別人贈送的違禁品，即使不被認(rèn)為有法律上的所有權(quán)，但事實(shí)上有像所有者那樣支配、使用、處分的權(quán)利，如果不是根據(jù)法律手續(xù)沒收，這種權(quán)利不能被侵害。我國刑法學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為，槍支彈藥、毒品、淫穢物品等違禁品，均不屬于非所有物，所以也可以成為財產(chǎn)罪的侵害對象 ；另一種觀點(diǎn)如趙秉志教授認(rèn)為，違禁品能否成為侵犯財產(chǎn)罪的對象關(guān)鍵在于刑法是否已就取得違禁品的行為規(guī)定了相應(yīng)的其他性質(zhì)的犯罪。因此，在我國刑法已規(guī)定了盜竊、搶奪、搶劫、私藏槍支彈藥等罪名的情況下，槍支彈藥顯然不再屬于侵犯財產(chǎn)罪的對象。至于對未規(guī)定相應(yīng)罪名的其他違禁品則有可有能成為侵犯財產(chǎn)罪的對象。
此外，對于財產(chǎn)型犯罪侵犯的法益是財產(chǎn)所有權(quán)還是也包括財產(chǎn)占有權(quán)問題，也有不同的觀點(diǎn)。如偷偷從寄售商店開回自己已質(zhì)押的摩托車是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何罪？有論者認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。理由是盜竊罪犯罪的對象是公私財物，公私財物既可以理解為公私所有的財物，也可理解為公私占有的財物。占有作為所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，可依照法律規(guī)定或所有人的意思轉(zhuǎn)移給非所有人，非所有人獲得相對獨(dú)立的占有權(quán)。刑法對合法占有進(jìn)行保護(hù)，不管是所有人還是第三人進(jìn)行非法侵害，都應(yīng)當(dāng)受到法律懲罰。 也有論者認(rèn)為，刑法上的“公共財產(chǎn)”與民法上的“公有財產(chǎn)”不同�！肮胸敭a(chǎn)”與“私有財產(chǎn)”相對，表明財產(chǎn)的歸屬。而公共財產(chǎn)并非物權(quán)法上的概念，而是我國刑法上特有的，按刑法91條的規(guī)定，“公共財產(chǎn)”包括國有財產(chǎn)、集體所有的財產(chǎn)和特定的私人財產(chǎn)（即該條第二款規(guī)定的私人財產(chǎn)）。只表明財產(chǎn)的控制或占有狀態(tài)，而不表明其權(quán)屬（所有權(quán)）狀態(tài)。盜竊罪的法益是所有權(quán)。盜竊屬于自己所有的財物如被司法機(jī)關(guān)扣押的摩托車不可能構(gòu)成盜竊罪，而只可能構(gòu)成非法處置扣押的財產(chǎn)罪 。而張明楷教授則認(rèn)為，盜竊罪侵害的法益不應(yīng)限于所有權(quán)，而應(yīng)包括財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)（包括他物權(quán)及債權(quán)，他物權(quán)又包括占有權(quán)，這是一種合法占有），其次是需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有，當(dāng)自己所有的財物由他人合法占有時，他人對財物的占有就是財產(chǎn)犯的法益，因此，行為人盜竊他人占有的該財物，當(dāng)然成立盜竊罪。
筆者認(rèn)為，侵犯財產(chǎn)罪侵害的對象不應(yīng)只限于合法財產(chǎn)，其侵害的法益也不應(yīng)限于財產(chǎn)的所有權(quán)，而應(yīng)包括財產(chǎn)的占有權(quán)（合法債權(quán)）等在內(nèi)。如果不作這樣的理解，在實(shí)踐中會產(chǎn)生不少問題。如盜竊違禁品案，由于違禁品本身不屬于合法財產(chǎn)，按“合法財產(chǎn)說”就無法進(jìn)行刑事追究了，顯然與《司法解釋》、《紀(jì)要》和〈〈意見〉〉精神不符。又如盜竊所有權(quán)屬于自己而被別人（或國家機(jī)關(guān)）合法占有的摩托車案中，摩托車本身屬于合法財產(chǎn)且價值較大，在現(xiàn)行法律沒有對這種行為構(gòu)成其他犯罪作特別規(guī)定的情況下，按“所有權(quán)說”也無法對這種行為進(jìn)行刑事追究，然這種行為的社會危害性卻也是顯而易見的。其次，行為人的盜竊行為沒有侵害他人的財物所有權(quán)，即使因此使受害人受到了損失，但這種損失不是摩托車本身的損失，而是受害人債權(quán)的損失。他人之物（物權(quán)）與本人之債權(quán)是完全不同的兩回事，這種債權(quán)損失與盜竊行為之間并不存在刑法上的因果關(guān)系（只具有民法或行政法上的因果關(guān)系）。第三，如果摩托車所有權(quán)人把摩托車盜回后告知了合法占有人（國家機(jī)關(guān)），則摩托車占有人本身并沒有財物的損失，而且是否必然會造成其債權(quán)的損失也還不能肯定（即使因此導(dǎo)致摩托車的滅失，但摩托車的所有權(quán)人完全有可能仍具有償債能力）。第四，盜竊罪以數(shù)額作為定罪量刑的主要依據(jù)，而數(shù)額是以被盜財物本身的價值為標(biāo)準(zhǔn)的，顯然與上述以債權(quán)損失為依據(jù)認(rèn)定的數(shù)額是根本不同的。由此看來，侵犯財產(chǎn)罪侵害的對象和法益應(yīng)理解為“財產(chǎn)”（而不是僅“公私財產(chǎn)”抑或“合法財產(chǎn)”）且包括財產(chǎn)的所有權(quán)和占有權(quán)，這才符合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展對法律保護(hù)的要求，也符合當(dāng)前司法工作實(shí)際。
三、違章建筑可成為故意毀壞財物行為侵害對象的物權(quán)法探析
違章建筑是指未經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)或采用欺騙手段騙取批準(zhǔn)，或雖經(jīng)批準(zhǔn)但批準(zhǔn)的內(nèi)容違法而占地所建、擴(kuò)建或改建的建筑物。
關(guān)于違章建筑的歸屬問題，司法實(shí)踐中主要有以下幾種觀點(diǎn)：一是不動產(chǎn)所有權(quán)說。《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無效。因此，房屋所有權(quán)的產(chǎn)生以登記為生效要件，未經(jīng)登記，即不發(fā)生物權(quán)法律效力。違章建筑未辦理物權(quán)登記或進(jìn)行違法登記，因此違章建筑人不能取得建章建筑的所有權(quán)。二是動產(chǎn)所有權(quán)說。認(rèn)為作為違章建筑整體，因其違法性，所有權(quán)及其他派生的權(quán)利不被承認(rèn)，但構(gòu)成違章建筑的建筑材料本身作為動產(chǎn)是合法的，應(yīng)受法律保護(hù)。三是使用權(quán)說。認(rèn)為一般違章建筑人建造房屋后自己都加以使用，而且別人不得侵犯其對違章建筑的占有與使用，所以違章建筑人對違章建筑雖然不能享有所有權(quán)，但應(yīng)該享有使用權(quán)。四是占有說。認(rèn)為建筑人對違章建筑的占有作為一種事實(shí)狀態(tài)受法律保護(hù)，除執(zhí)法機(jī)關(guān)依法處理外，建筑人自己可以對建筑物加以一定的占有與一定的使用，禁止他人侵犯建筑人對違章建筑的占有。上述幾種觀點(diǎn)都有一定的道理，但都又有失偏頗。第一種觀點(diǎn)與物權(quán)法第30條規(guī)定精神不符。第二種觀點(diǎn)缺乏整體性考慮，有回避矛盾之嫌。第三種觀點(diǎn)沒有回答使用權(quán)的產(chǎn)生基礎(chǔ)問題。第四種觀點(diǎn)似乎符合物權(quán)法精神，但也存在不夠全面的問題。
物權(quán)法第30條規(guī)定：因合法建造或者拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時發(fā)生效力。有人據(jù)此認(rèn)為，違章建筑不是合法建造，所以建造人不可能取得違章建筑的物權(quán)。但筆者認(rèn)為，對“合法違造”的理解其實(shí)是大有爭論余地的問題。如，某人經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準(zhǔn)在某高壓電力線路下邊紅線控制范圍內(nèi)建造了房屋，后被電力管理部門發(fā)現(xiàn)并依法責(zé)令限期自行拆除。顯然，行為人的行為違反了電力管理法律法規(guī)，其建筑物遲早應(yīng)被認(rèn)定為違章建筑，但在政府電力管理部門發(fā)現(xiàn)并告知前，行為人并不一定知道其行為違法，且之前有關(guān)部門確已對其批準(zhǔn)（盡管有關(guān)部門的批準(zhǔn)是違法的），那么，行為人在建造過程中的行為是合法建造還是違法建造？如將其認(rèn)定為違法建造，則有違行政信賴原則，而且，與行政行為的公定力原則不符。按行政法原理，一般的行政行為（除了重大且明顯瑕疵的以外）都具有公定力和效力推定力，在國家有關(guān)專門機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定確認(rèn)行政行為違法無效以前均被推定有效且有執(zhí)行力。筆者認(rèn)為，行為人根據(jù)行政許可而為的行為在行政許可被撤銷前的行為不應(yīng)被認(rèn)定為違法。
對于違章建筑的產(chǎn)權(quán)問題，有論者認(rèn)為，應(yīng)分為二種情況加以區(qū)分。一是對于尚不夠沒收或者限期拆除或于法應(yīng)拆未拆或應(yīng)沒收未沒收前的建筑物，是一種客觀存在，事實(shí)上由建筑人管領(lǐng)著，這時限制建筑人享有所有權(quán)的只能是私法上的否定性評價。但在私法領(lǐng)域，依私法上法無明文禁止即有效的理念，在私法領(lǐng)域并沒有因違章建筑而剝奪建筑人對建筑物享有所有權(quán)的法律規(guī)定，因此，僅違反公法的建筑物仍會受到私法上的肯定性評價。二是對于既違反公法又違反私法的違章建筑才會受到公法和私法的雙重否定性評價。 筆者認(rèn)為，這個觀點(diǎn)是有現(xiàn)實(shí)意義的。因?yàn)椋还苁沁`禁品，還是違章建筑在客觀上都不是無主物，它終該有一個所有權(quán)主體。上述二分法理論至少給出了如何認(rèn)定違章建筑所有權(quán)的方法，而且，這種方法在民法理論上也是說得通的。對物權(quán)法第30條關(guān)于“合法建造”的理解應(yīng)全面正確而不能死搬硬套（其實(shí)物權(quán)法這樣的規(guī)定并不貼切，而應(yīng)細(xì)化）。
退一步講，即使違章建筑人不享有違章建筑的所有權(quán)，但由于其實(shí)際的管理與控制，也形成了一種占有，是一種事實(shí)狀態(tài)。不管占有人對物的控制是否具有據(jù)為己有的意思，只要客觀上的控制狀態(tài)形成就可以構(gòu)成占有 ，是一種人對物的控制與支配狀態(tài)。占有的特征為：占有是一種事實(shí)狀態(tài)，指主體能以自己的意志對物進(jìn)行實(shí)際的控制支配；占有是對物進(jìn)行事實(shí)上的管領(lǐng)，即對物得以控制、使用、收益和處分，并排除他人干涉；占有的客體是物，包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)。占有作為一種法律事實(shí)，其效力包括：占有人對占有物享有使用權(quán)和收益權(quán)；排除妨礙請求權(quán)等。按物權(quán)法理論，占有不僅是對于物為事實(shí)上的管領(lǐng)力，而且還是物權(quán)（尤其是動產(chǎn)物權(quán)）變動的要件與權(quán)利存在的外衣。占有的存在，通常均有實(shí)質(zhì)或真實(shí)的權(quán)利作為其基礎(chǔ)。占有的事實(shí)與權(quán)利相伴者為常態(tài)，有占有的事實(shí)而無權(quán)利系例外。占有人既然有占有的事實(shí)，根據(jù)占有事實(shí)與權(quán)利關(guān)系的常態(tài)，占有人當(dāng)然也就有占有的權(quán)利。根據(jù)這種權(quán)利存在的蓋然性，現(xiàn)代民法設(shè)立了權(quán)利推定制度。 占有推定的效力：一是占有人在占有物上行使的權(quán)利，推定其有合法權(quán)利。受推定權(quán)利的人就其對標(biāo)的物的權(quán)利免負(fù)舉證責(zé)任。二是權(quán)利人推定的效力，不僅占有人自己可以援用，而且第三人也可以援用。三是占有的權(quán)利推定，不僅可以適用于對占有人有利益的情形，而且可以適用于對占有人不利益的情形。四是權(quán)利的推定，只有消極的效力，占有人不得利用該推定作為其行使權(quán)利的證明。占有人不得僅依該推定而請求為所有權(quán)登記。
物權(quán)法第245條規(guī)定：占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。
綜上所述，當(dāng)違章建筑受到非占有人故意毀壞達(dá)到一定損害程度時，行為人的行為可能構(gòu)成故意毀壞財物罪，這個觀點(diǎn)既有刑法上的依據(jù)也有物權(quán)法上的依據(jù)。
曾慶敏主編：《法學(xué)大辭典》，上海辭書出版社1998年12月版，第733頁
梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第6頁
劉清華、韋麗婧：《財產(chǎn)型犯罪中財物的界定》《廣西警官高等�？茖W(xué)校學(xué)報》2006年第3期，第52頁
參見[日]法曹同人法學(xué)研究室編：《詳說刑法》（各論），法曹同人1990年日文版，第116-118頁
金凱主編：《侵犯財產(chǎn)罪新論》，知識出版社1988年版，第11頁
趙秉志主編：《侵犯財產(chǎn)罪研究》，中國法制出版社1998年版，第30—31頁
《檢察日報》2007年5月22日第一版
潘星丞：，《盜竊他人占有之本人財物的行為應(yīng)如何定性？》《福建公安高等�？茖W(xué)校學(xué)報》2004年第5期，第67—70頁
張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年出版，第604—605頁
2002年01月09日，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳發(fā)布《關(guān)于搶劫、盜竊、詐騙、搶奪借據(jù)、欠條等借款憑證是否構(gòu)成犯罪的意見》，規(guī)定以消滅債務(wù)為目的，搶劫、盜竊、詐騙、搶奪借據(jù)、欠條等唯一借款憑證的以搶劫、盜竊、詐騙、搶奪罪論處。
黃建波、鮑相華：《違法建筑之產(chǎn)權(quán)歸屬評析》，2007年5月21人民法院報第6版
王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第795頁
參見《德國民法典》第1006條，《法國民法典》第2279條，《瑞士民法典》第930、931條，《日本民法典》第188條和臺灣地區(qū)“民法”第943條。日本學(xué)者對于其民法第188條的法律性質(zhì)，從來有兩說：實(shí)體法說和訴訟法說。現(xiàn)在學(xué)者多采實(shí)體法說。參見[日]川島武宜編：《注釋民法》（7），第46頁以次
作者簡介：鐘偉苗，浙江省諸暨市人民檢察院
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