[ 李哲杰 ]——(2008-5-6) / 已閱16487次
淺析準(zhǔn)國家工作人員非法占有公共財產(chǎn)行為的定性
——被告人蔡某貪污案
李哲杰
要點提示：國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員以國家工作人員論，這類“準(zhǔn)國家工作人員”非法占有公共財產(chǎn)構(gòu)成犯罪的，以貪污罪論處。
案例索引：
廣東省遂溪縣人民法院（2008）遂刑初字第10號（2008年3月21日）
一、案情
公訴機關(guān)遂溪縣人民檢察院。
被告人蔡某，男，1953年8月10日出生。
被告人蔡某于1993年10月8日為遂溪縣人事局聘用制干部，因企業(yè)轉(zhuǎn)制于2003年9月1日被遂溪縣供銷合作聯(lián)社（事業(yè)單位）解除勞動合同，2003年10月15日被遂溪縣供銷社合作聯(lián)社免去嶺北供銷社主任職務(wù)。轉(zhuǎn)制后，遂溪縣供銷合作聯(lián)社返聘任蔡某任遂溪縣嶺北供銷社主任，負責(zé)該社全面工作。2004年至2005年間，被告人蔡某多次在其單位財務(wù)處預(yù)借公款。事后，為沖平所有的預(yù)借款，被告人蔡某虛開水泥發(fā)票11張，總金額172079元，交給會計沖抵借款（其中44000元以單位名義向有關(guān)職能部門送禮、4660元用于發(fā)放蔡某和會計、出納的獎金）。公訴機關(guān)認為被告人蔡某非法侵占公共財產(chǎn)123419元，構(gòu)成貪污罪，向法院提起公訴。經(jīng)審理查明，被告人蔡某只非法侵吞單位38434元用于自己生活開支。案發(fā)后，被告人已退清了贓款。
辯護方認為公訴機關(guān)指控被告人蔡某的行為構(gòu)成貪污罪定性錯誤，應(yīng)認定是職務(wù)侵占罪。
二、審判
廣東省遂溪縣人民法院經(jīng)審理認為，一、被告人蔡某于2003年9月因企業(yè)轉(zhuǎn)制后，已被解除勞動合同，2003年10月15日被遂溪縣供銷社合作聯(lián)社免去嶺北供銷社主任職務(wù)，并領(lǐng)取了失業(yè)證，是下崗人員，不符合刑法第九十三條第一款規(guī)定的國家工作身份，但符合刑法第九十三條第二款規(guī)定的“以國家工作人員論”之一，即國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員。理由：遂溪縣供銷合作社屬于國家事業(yè)單位，其下屬單位———嶺北供銷社屬于集體所有制企業(yè)，縣供銷合作社屬于事業(yè)單位（國有單位）�？h供銷合作社對嶺北供銷社的財產(chǎn)有直接管理和收益權(quán)，轉(zhuǎn)制后，縣供銷合作社返聘被告人蔡某任嶺北供銷社主任，并委派其到嶺北供銷社負責(zé)該社全面工作。被告人蔡某在擔(dān)任嶺北供銷社主任期間，利用職務(wù)之便，非法占有公共財產(chǎn)的行為，符合刑法第三百八十二條第一款和第九十三條第二款第二項的條件，具備構(gòu)成貪污罪的主體資格要件，應(yīng)以貪污罪定罪量刑。公訴機關(guān)對本案定性準(zhǔn)確，應(yīng)予支持。辯護方提出的職務(wù)侵占罪的辯護理由不成立，不予采納。二、關(guān)于公訴機關(guān)指控被告人蔡某將公款123419元占為己有的事實，經(jīng)法院審理查明，涉案的11張發(fā)票共款172079元的財務(wù)支出憑證證明，而且被告人承認其中的5張共款75310元是其自己非法占有，并將其中的44000元用于送禮，剩下的31310元自己占有；另外5張共款92109元事實不清無法認定；還有1張發(fā)票公款4660元用于被告人蔡某、會計、出納的獎金，不能認定為被告人蔡某自己非法占有。故法院認為，公訴機關(guān)對被告人蔡某將123419元占有的指控，證據(jù)不足，缺乏了證據(jù)的唯一性和排他性，應(yīng)予糾正。
綜上所述，遂溪縣人民法院認為，被告人蔡某在擔(dān)任嶺北供銷社主任期間，利用職務(wù)上的便利，乘企業(yè)轉(zhuǎn)制之機，用水泥發(fā)票在單位財務(wù)上虛報貪污31310元，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成貪污罪，依法應(yīng)予懲罰。公訴機關(guān)指控罪名成立，但指控的涉案贓款數(shù)額不準(zhǔn)，應(yīng)予糾正。鑒于被告人蔡某歸案后認罪態(tài)度較好，且已退清贓款，確有悔罪表現(xiàn)，根據(jù)本案的實際，可從輕處罰并可適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款和第九十三條第二款第二項的規(guī)定，判決：被告人蔡某犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。
三、評析
本案爭議的焦點是：一、被告人蔡某的行為應(yīng)定貪污罪還是職務(wù)侵占罪？二、公訴機關(guān)指控被告人非法占有公款123419元的認定？
對被告人蔡某犯罪行為的定性，實際是貪污罪還是職務(wù)侵占罪兩罪的區(qū)分。從兩罪的犯罪構(gòu)成四要件和本案的具體情況來看，主要是主體上的區(qū)分，也就是只要準(zhǔn)確認定被告人蔡某的身份就可以認定被告人蔡某犯何種罪。
（一）、蔡某犯罪主體身份的界定
1、蔡某不屬于國家工作人員。
我國刑法第382規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。可見，貪污罪在主體上包括兩類人員：一類國家工作人員；另一類是受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體委托管理，經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。
本案中，供銷社系統(tǒng)已經(jīng)在2003年前改制，改制后的鄉(xiāng)鎮(zhèn)供銷社在性質(zhì)上是集體所有制企業(yè)，不是國家機關(guān)，被告人蔡某是經(jīng)遂溪縣供銷合作聯(lián)社聘任當(dāng)主任，受遂溪縣供銷合作聯(lián)社的委派管理鄉(xiāng)鎮(zhèn)供銷社的集體財產(chǎn)的。⑴、被告人蔡某身份顯然不符合刑法第382條規(guī)定的貪污罪的第一類主體——國家工作人員。⑵、被告人蔡某的身份不符合刑法第382條規(guī)定的貪污罪的第二類主體——受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體委托管理，經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。首先，被告人蔡某不是受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體“委托”管理鄉(xiāng)鎮(zhèn)供銷社的財產(chǎn)，其次，鄉(xiāng)鎮(zhèn)供銷社的財產(chǎn)性質(zhì)屬于集體所有，不是國有財產(chǎn)。
2、 被告人蔡某的身份屬于“準(zhǔn)國家工作人員”。
⑴、我國刑法第九十三條：本法所稱國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。由此可知，國家工作人員包括兩類：一類是在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。另一類是“以國家工作人員論”的國家工作人員，可稱為準(zhǔn)國家工作人員。刑法第93條第二款具體規(guī)定了所謂“準(zhǔn)國家工作人員”的范圍，即：①、國有單位（國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體）中從事公務(wù)的人員；②、受國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員；③、其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員。
⑵、最高人民檢察院《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》規(guī)定，公司、企業(yè)中的“國家工作人員”包括：國有企業(yè)中的管理人員，公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或委派的管理人員，國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員。
由此可知，最高人民檢察院對國家工作人員的司法解釋是典型的職能論。
結(jié)合本案，、被告人蔡某所在的嶺北供銷社不是國有單位（國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位），也不是人民團體，故蔡某不是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；、根據(jù)刑法的規(guī)定，受委派的委派者應(yīng)該是國有機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體，本案中被告人蔡某是由遂溪縣供銷合作聯(lián)社聘任的，受遂溪縣供銷合作聯(lián)社的委派行使管理鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體財產(chǎn)的職能，而遂溪縣供銷聯(lián)社的性質(zhì)是事業(yè)單位，因而被告人蔡某屬于受國有單位（事業(yè)單位）委派到非國有單位從事公務(wù)的人員。、被告人蔡某是否屬于“其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員”？筆者認為被告人蔡某在集體單位從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理工作也是從事公務(wù)。但不屬于“依照法律規(guī)定從事公務(wù)”。理由： 、關(guān)于這個問題，目前我們所見到的有兩種解釋：一種解釋為“依照法律規(guī)定被選舉或者被任命從事公務(wù)的人員，包括農(nóng)村村民委員會、城鎮(zhèn)居民委員會的組成人員”；另一種解釋為“其他根據(jù)法律規(guī)定對公共事務(wù)承擔(dān)組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)的人員，如黨務(wù)人員、人大代表等等”。上述情形均沒有集體所有性質(zhì)的企業(yè)中從事公務(wù)的規(guī)定。、筆者對刑法分則統(tǒng)計一下，刑法分則中把犯罪主體規(guī)定為國家工作人員的，共有39條。其中，規(guī)定為國家機關(guān)工作人員的有32條，規(guī)定為國家工作人員的有7條�？v觀整個刑法分則，凡是把犯罪主體規(guī)定為國家工作人員的，沒有一個條文可以適用于集體單位的工作人員。這就足以說明，第93條關(guān)于“其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)”，不包括在集體單位，而只包括在國有單位中從事公務(wù)的人員。因而，被告人蔡某不是“其他依照法律規(guī)定從事公務(wù)的人員”。
綜上所述，被告人蔡某的身份符合刑法第93條第二款關(guān)于以國家工作人員論的“準(zhǔn)國家工作人員”。
3、被告人蔡某從事公務(wù)是受“委派”而非受“委托”。
首先，委派是有權(quán)派遣單位任命某人到另一單位擔(dān)任一定的職務(wù)，獲得一定的授權(quán)或者在職權(quán)范圍內(nèi)獨立從事公務(wù)，而委托則是有權(quán)委托單位將一定的財產(chǎn)交由某人經(jīng)營管理，被委托人需要以委托者的名義在委托的權(quán)限范圍內(nèi)進行活動。其次，以所從事的公務(wù)發(fā)生的單位來看，委派行為人只能在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)，管理的對象是非國有財產(chǎn)。而委托行為人主要是在國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團體從事管理、經(jīng)營這些國有單位的國有財產(chǎn)。再次，刑法第九十三條第二款規(guī)定的委派是受國有單位委派到非國有單位從事指導(dǎo)、管理、監(jiān)督等公務(wù)，而第三百八十二條第二款規(guī)定的委托則是國有單位委托他人管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。前者的內(nèi)容較后者廣泛。兩類人員盡管可以構(gòu)成貪污罪，但侵害的對象是不同的，委派貪污占有的是所在非國有單位的財產(chǎn)(可以是公共財產(chǎn)，也可以是非公共財產(chǎn))，而后者貪污的只能是國有財產(chǎn)。
本案中，被告人蔡某受上級部門―――遂溪縣供銷合作聯(lián)社（國有單位）的聘任并委派到嶺北供銷社任主任，負責(zé)全面工作，管理的是集體所有的公共財產(chǎn)，不是國有財產(chǎn)，因而，被告人蔡某的身份應(yīng)是受“委派”而非受“委托”。
（二）、被告人蔡某非法侵占公款123419元的認定
經(jīng)審理查明，涉案的11張發(fā)票共款172079元的財務(wù)支出憑證證明，而且被告人承認其中的5張共款75310元是其自己非法占有，并將其中的44000元用于送禮，剩下的31310元自己占有。另外5張共款92109元事實不清無法認定。還有1張發(fā)票公款4660元用于被告人蔡某、會計、出納的獎金，不能認定為蔡某占有。故法院認為，公訴機關(guān)對被告人蔡某將123419元占有的指控，證據(jù)不足，不能認定。筆者認為刑法“疑罪從無”的核心應(yīng)是“疑證從無”，根據(jù)該原則，法院對被告人非法侵占公款31310元的認證是正確的。
綜上所述，被告人蔡某受遂溪縣供銷合作聯(lián)社（國有單位）的聘任，并受委派管理嶺北供銷社集體企業(yè)公共財產(chǎn)過程中，以先預(yù)借后虛開發(fā)票沖抵的手段非法侵占鄉(xiāng)鎮(zhèn)供銷社集體財產(chǎn)的行為，實質(zhì)是利用職務(wù)的便利非法侵占供銷社公共財物，其犯罪構(gòu)成的四要素符合貪污罪的構(gòu)成要件，因此，被告人蔡某的行為構(gòu)成貪污罪而不是職務(wù)侵占罪。筆者認為法院對被告人蔡某的罪行定性是正確的。本案已經(jīng)發(fā)生法律效力。
（作者單位：廣東省遂溪縣人民法院 ）
